《建設(shè)項(xiàng)目工程進(jìn)行司法解釋（二）》第24條規(guī)定延續(xù)了《建設(shè)中國(guó)工程司法解釋（一）》第26條的規(guī)定，只規(guī)定了兩類實(shí)際施工人的權(quán)益保護(hù)，即轉(zhuǎn)包合同的承包人和違法分包合同的承包人的權(quán)益保護(hù)社會(huì)問題，而對(duì)于教學(xué)實(shí)踐中發(fā)展較為系統(tǒng)常見的借用有資質(zhì)的建筑設(shè)計(jì)施工技術(shù)企業(yè)名義與他人簽訂經(jīng)濟(jì)建設(shè)一個(gè)工程安全施工合同的承包人的權(quán)益保護(hù)這些問題我們沒有工作涉及。上海房產(chǎn)糾紛律師就來為您講講相關(guān)的情況。

　　對(duì)于《建設(shè)信息工程司法解釋（一）》第26條是否排除了對(duì)借用有資質(zhì)的建筑結(jié)構(gòu)施工要求企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)單位工程專業(yè)施工合同的承包人的適用這一問題，理論和實(shí)務(wù)中仍存在一些爭(zhēng)議。學(xué)界與司法界存在一定爭(zhēng)議。

　　一種意見認(rèn)為，《建筑工程司法解釋(一)》第二十六條并不適用於承建商以合格建筑企業(yè)的名義與他人簽訂建筑合同的情況，原因是該條只規(guī)定了實(shí)際建筑商與分包商、非法分包商與雇主之間的權(quán)利與義務(wù)，而沒有規(guī)定實(shí)際建筑工人與出借資格的建筑企業(yè)之間的權(quán)利與義務(wù)。

　　另一種意見認(rèn)為，該條適用于以合格建筑企業(yè)名義與他人簽訂建筑合同的承包商，理由是《建筑工程司法解釋(一)》第26條的目的是保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益。在借用資格的情況下，為了保護(hù)農(nóng)民工的利益，還應(yīng)當(dāng)保護(hù)借用資格的實(shí)際建筑工人。

　　根據(jù)建設(shè)工程司法解釋第一條和第四條的規(guī)定，以合格建筑企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)合同的承包人也屬于實(shí)際建筑工人;以合格建筑企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的，貸款人實(shí)際上不參與建設(shè)工程施工，而借款人實(shí)際參與建設(shè)工程施工,由于建設(shè)合同是以貸款人的名義簽訂的，借款人履行建設(shè)義務(wù)后，不能根據(jù)《合同法》和建設(shè)合同要求承包人支付工程價(jià)款，貸款人通常只收取管理費(fèi)，沒有收回工程價(jià)款的積極性，如果本條款不適用于實(shí)際借用資格的建設(shè)工人，不利于保護(hù)農(nóng)民工的利益。

　　第二十四條建筑工程司法解釋(二)不適用于實(shí)際借用資格的建筑工人，并不意味著實(shí)際借用資格的建筑工人在建筑合同完成后不能獲得索取工程價(jià)款的權(quán)利。根據(jù)借款資格與施工企業(yè)的基本關(guān)系，可以要求借款資格向承包商收回工程款。對(duì)于實(shí)際借用資格的施工單位是否可以直接向承包商索取建設(shè)工程價(jià)款的問題，目前存在爭(zhēng)議。

　　一種重要觀點(diǎn)可以認(rèn)為，實(shí)際施工人是以一個(gè)具有資質(zhì)的建筑設(shè)計(jì)施工技術(shù)企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)項(xiàng)目工程進(jìn)行施工管理合同，在建設(shè)中國(guó)工程施工合同上加蓋的是出借資質(zhì)的建筑結(jié)構(gòu)施工要求企業(yè)的公章，并由出借資質(zhì)的建筑施工過程中企業(yè)的法定代表人簽字，因此出借資質(zhì)的建筑施工生產(chǎn)企業(yè)發(fā)展才是社會(huì)建設(shè)信息工程施工合同的當(dāng)事人。借用資質(zhì)的實(shí)際施工人并非建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人，不能通過直接向發(fā)包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然實(shí)際建筑工人以合格建筑企業(yè)的名義與承包商簽訂了建筑合同，但實(shí)際建筑工人是實(shí)際承包人，也是建筑工程施工合同的實(shí)際承包人。對(duì)此，建筑工人的實(shí)際情況，建筑企業(yè)和承包商的貸款資格都是知情的，各方都予以承認(rèn)。這是典型的陰謀偽善?！睹穹ㄍ▌t》第一百四十六條規(guī)定: “行為人和對(duì)應(yīng)人以虛假意思實(shí)施的民事法律行為無效?！薄⒁蕴摷僖馑急硎镜碾[蔽民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”

　　實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同，實(shí)際上包括兩種法律行為:一種是以虛假意思表示實(shí)施的民事法律行為，即出借資質(zhì)的施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂的施工合同。根據(jù)《民法通則》第146條第1款規(guī)定，行為人和相對(duì)人以虛假意思表示的民事法律行為無效，合同無效。二是以虛假意思表示隱性民事法律行為，即借用資質(zhì)的實(shí)際施工人利用出借資質(zhì)的施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。

　　上海房產(chǎn)糾紛律師認(rèn)為，根據(jù)《民法通則》第一百四十六條第二款“以意思表示隱匿的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定辦理”，該行為的效力不是無效，而是應(yīng)當(dāng)審查其是否符合法律規(guī)定的民事法律行為效力的條件?！督ㄔO(shè)工程司法解釋(一)》第四條規(guī)定，無資質(zhì)的實(shí)際施工人以有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義與他人簽訂施工合同的行為無效。所以合同也是無效的。