近年來，一房兩賣糾紛不斷增加。 與傳統(tǒng)的房屋買賣合同糾紛不同，一房兩賣訴訟涉及的法律關(guān)系比較復(fù)雜，因?yàn)樯婕百I賣合同雙方當(dāng)事人，有時也涉及抵押貸款合同的主體。 最后，對不同的買賣合同的效力或房屋的財產(chǎn)所有權(quán)，以及在不同情況下如何審查和確定出售房屋所涉及的法律行為做出了司法判決。 因此，如何確定房屋的所有權(quán)，解決一房兩賣糾紛，保護(hù)糾紛中的其他權(quán)利人，成為審判實(shí)踐中的一個新問題。 上海房產(chǎn)買賣律師將對此進(jìn)行初步解答，此類案件的審理提供思路，也為此類糾紛達(dá)成案件的結(jié)案提供途徑。

　　一、一房兩賣糾紛的類型和特點(diǎn)：

　　實(shí)踐中，根據(jù)原因不同，一房兩賣的典型糾紛有三種類型:

　　一種是單純?yōu)橐惶追孔优c兩個真實(shí)買受人簽訂買賣合同而引發(fā)的一房兩賣糾紛。

　　二是商品房開發(fā)建設(shè)中樓頂戶口行為引發(fā)的一房兩賣糾紛；

　　三是開發(fā)商簽訂虛假買賣合同獲取銀行貸款引發(fā)的一房兩賣糾紛

　　第一種是傳統(tǒng)的一房兩賣糾紛，第二種和第三種是近期審判實(shí)踐中出現(xiàn)的新型糾紛。在這里，我們討論這三類糾紛的不同表現(xiàn)和特點(diǎn)。

　?。?）傳統(tǒng)的一房兩賣糾紛與特點(diǎn)

　　在銷售商品房時，開發(fā)商就同一套待售房屋分別與兩個買受人簽訂商品房銷售合同，但只能將該房屋交付給一個買受人并辦理該房屋的轉(zhuǎn)讓，造成糾紛。 這里，兩位購房者的意向是真實(shí)的，簽訂了最正式的商品房買賣合同，預(yù)售手續(xù)基本齊全。 這類糾紛最早出現(xiàn)的時候，在這種情況下被稱為傳統(tǒng)的一房兩賣糾紛，近年來在一房兩賣糾紛中所占比例下降。

　?。?）在商品房開發(fā)建設(shè)中，一房兩賣行為所引起的糾紛和特點(diǎn)

　　這類糾紛在最近的審判實(shí)踐中呈上升趨勢。開發(fā)建設(shè)過程中，開發(fā)商承包建設(shè)項(xiàng)目，但由于資金周轉(zhuǎn)等問題，不以現(xiàn)金結(jié)算貨款。相反，它與承包商協(xié)商使用正在開發(fā)和建設(shè)的房屋來支付工程款，這種情況有時發(fā)生在開發(fā)商和建筑材料供應(yīng)商之間。以一般債務(wù)人（即開發(fā)商）為出賣人，債權(quán)人（即承包商或材料供應(yīng)商）為購房人，選定一套雙方都認(rèn)為價格合適的房屋，約定未付清工程款的金額為購房款。到頂時，視為以債權(quán)支付購房款購買房屋。在商品房買賣中，房屋是通過正常的銷售方式賣給其他買受人的。其中一個買受人發(fā)現(xiàn)自己買的房子被另一個買受人占用使用或者已經(jīng)過戶到另一個買受人名下，要求出賣人（即開發(fā)商）履行對自己一方的義務(wù)，產(chǎn)生糾紛。也就是說，在開發(fā)建設(shè)過程中，一房兩賣的糾紛是由搭建樓頂?shù)男袨橐鸬摹?

　　根據(jù)中國審判管理實(shí)踐，此種糾紛的特殊性主要有以下兩點(diǎn)：第一、簽訂勞動合同內(nèi)容形式的特殊性。抵頂發(fā)生時，建設(shè)項(xiàng)目工程多剛完工甚至企業(yè)尚未完工，尚無法通過簽訂正式的商品房買賣合同，出賣人與買受人（即工程承包方或材料選擇供應(yīng)商）簽訂認(rèn)購書以房屋抵頂工程款并確認(rèn)雙方之間權(quán)利。訴諸法院時，也只能提交認(rèn)購書作為其主張權(quán)利的依據(jù)。第二、房款支付生活方式的特殊性。在房屋市場交易活動過程中，買受人是以事先存在的債權(quán)抵頂房款，因此他們并不影響存在房款的實(shí)際情況支付流轉(zhuǎn)，一般也無法實(shí)現(xiàn)提供一些正規(guī)的支付憑據(jù)以確定公司支付一定時間。這些具有特殊性都會不斷增加審理相關(guān)工作的復(fù)雜性和難度，我們國家將在后文中主要探討其審查方式。

　?。?）就開發(fā)商簽署虛假的貸款銷售合同導(dǎo)致的一房兩賣糾紛

　　開發(fā)商以出售房屋的名義獲得銀行貸款。 其主要方式是開發(fā)商以他人名義與自己簽訂房屋買賣合同，以買受人的名義向銀行申請貸款支付部分房價，開發(fā)商將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給買受人。 銀行發(fā)放貸款后，開發(fā)商實(shí)際上并沒有交付房子。 在商品房銷售過程中，開發(fā)商與另一實(shí)際買受人簽訂房屋買賣合同，交付占有使用，買受人發(fā)現(xiàn)該房屋所有權(quán)已以他人名義登記，開發(fā)商向法院提出上訴。 當(dāng)開發(fā)商被要求登記轉(zhuǎn)讓時產(chǎn)生爭議。 此類糾紛為開發(fā)商獲取貸款簽訂虛假買賣合同而引起的一房兩賣糾紛。

　　這類糾紛的主要特點(diǎn)是法律關(guān)系復(fù)雜。房屋買賣除了買賣雙方的合同關(guān)系外，還涉及買賣雙方與貸款銀行的合同關(guān)系、買賣雙方與抵押銀行的合同關(guān)系以及房屋抵押銀行的合同關(guān)系，因此，在司法實(shí)踐中，即使在買賣合同糾紛解決之后，仍有許多法律問題有待解決。

　　二，審查的重點(diǎn)和一房兩賣糾紛的法律適用

　　對不同企業(yè)類型的糾紛問題進(jìn)行審理，應(yīng)根據(jù)其不同的特點(diǎn)而采取各種不同的針對性審查工作方式：

　?。?）傳統(tǒng)一房兩賣糾紛的審查重點(diǎn)及法律適用

　　在司法實(shí)踐中，對此類糾紛有成熟統(tǒng)一的處理方法。 由于買賣雙方簽訂的買賣合同均為有效合同，因此權(quán)利保護(hù)順序一般根據(jù)房屋權(quán)屬變更登記順序、房屋合法占有順序和買賣合同成立順序確定。 如甲方將同一商品房出售給實(shí)際購房者、乙方、丙方，并將爭議提交法院，確定爭議房屋的權(quán)屬，應(yīng)首先審查乙方、丙方是否取得權(quán)屬變更登記。 乙方按照銷售合同的約定辦理了所有權(quán)變更登記的，可以責(zé)令取得該房屋的所有權(quán)，沒有辦理登記的，按照該房屋的合法占有順序責(zé)令該房屋，沒有占用該房屋的。 然后根據(jù)兩房買賣合同的確立來確定權(quán)利，對于這種一房兩賣買賣合同爭議的審理，審判實(shí)踐中的爭議并不大，這里不詳細(xì)。

　?。?）屋面結(jié)算糾紛的審查要點(diǎn)和法律適用

　　這種糾紛比較復(fù)雜。為方便討論，我們舉個例子來說明:某開發(fā)商A將該樓盤的部分開發(fā)建設(shè)工程發(fā)包給施工方B，施工結(jié)算時，因A的資金周轉(zhuǎn)問題，與B協(xié)商，將該樓盤內(nèi)的街道西側(cè)8號商鋪轉(zhuǎn)讓給B，以覆蓋工程總造價300萬元。甲方作為賣方，乙方作為買方，簽訂認(rèn)購書，約定由乙方認(rèn)購該房產(chǎn)8號店，預(yù)計建筑面積20000。實(shí)際工程款用來抵房款，沒有現(xiàn)金支付。但B承認(rèn)完工，從未向A索賠過工程款，只等交房。房地產(chǎn)對外銷售時，甲方將商鋪出售給丙方，與丙方簽訂商品房買賣合同，并將房屋交付丙方使用。之后乙方發(fā)現(xiàn)丙方已入住裝修，故訴至法院，要求甲方交付房屋。

　　根據(jù)我們前文所論述的特點(diǎn)，此類糾紛中，審查工作重點(diǎn)是認(rèn)購書的效力存在問題，既要通過確定認(rèn)購書是否已經(jīng)可以提高等同于商品房買賣交易合同而作為一個主張交付房屋辦理過戶的依據(jù)。認(rèn)購書效力以及不同，會直接影響導(dǎo)致不同的審理調(diào)查結(jié)果。以此案為例，若甲乙之間認(rèn)購書經(jīng)審查不具備買賣合同管理效力。那么從性質(zhì)方面而言，此認(rèn)購書就是以國家將來簽訂商品房買賣合同為研究目的的預(yù)約服務(wù)合同，預(yù)約合同以承諾訂立買賣合同為實(shí)現(xiàn)雙方的約束，而不產(chǎn)生交付房屋的義務(wù)，乙以認(rèn)購書為依據(jù)我國主張甲交付房屋建筑不能為了獲得社會支持。丙依據(jù)自身合法合理有效的商品房買賣合同而取得的對房屋的占有將獲得環(huán)境保護(hù)。若乙簽訂認(rèn)購書后先行占有了房屋，后丙訴至人民法院，則在會計確認(rèn)甲乙之間認(rèn)購書不具備買賣合同法律效力后，乙對于一些房屋的占有則失去了合法提供依據(jù)，乙需將房屋返還。但相反，若經(jīng)審查若確認(rèn)甲乙之間認(rèn)購書具備相關(guān)合同效力，則此案轉(zhuǎn)化為他們兩個主要有效解決買賣合同的問題，處理生活方式與傳統(tǒng)一房兩賣糾紛相同。故，此類糾紛核心技術(shù)問題即認(rèn)購書的效力審查發(fā)現(xiàn)問題，要認(rèn)定認(rèn)購書是否應(yīng)該具備施工合同效力，應(yīng)從以下兩方面內(nèi)容進(jìn)行安全審查：

　　首先，檢查甲乙雙方簽署的認(rèn)購函的性質(zhì)是否可以確定為商品房銷售合同。最高人民法院在審理商品房買賣合同糾紛案件中對第五條適用法律問題的解釋：商品房認(rèn)購、訂貨、預(yù)訂協(xié)議、商品房買賣管理辦法第六條，賣方按照約定接受，本協(xié)議認(rèn)定為商品房銷售合同。這一解釋表明，雙方認(rèn)為正式的商品房買賣合同不是建立銷售關(guān)系的必要條件，在一定條件下，認(rèn)購書可以確定為商品房銷售合同的性質(zhì)。司法解釋對形式和實(shí)質(zhì)都有規(guī)定。訂閱書的形式的商品房銷售合同的主要內(nèi)容同意，“商品房銷售管理措施”的商品房銷合同應(yīng)該明確的主要內(nèi)容的枚舉12和十三項(xiàng)同意其他事項(xiàng)的底部條款。筆者認(rèn)為，《商品房銷售管理辦法》第五條所列的13項(xiàng)內(nèi)容應(yīng)作為指導(dǎo)條款，而不是強(qiáng)制性條款，即商品房銷售合同雖然應(yīng)有列舉的內(nèi)容，但并非所有要求都能生效。此外，這13個內(nèi)容的所有內(nèi)容都不能在簽署訂閱書的階段得到確認(rèn)。如果要求這13個內(nèi)容全部持有，則司法解釋對認(rèn)購書提供銷售合同性質(zhì)的初衷將消失。所以試用實(shí)踐不應(yīng)嚴(yán)格認(rèn)為認(rèn)購書必須具備全部內(nèi)容，如果在認(rèn)購書中，雙方住房情況、付款、交付時間等主要條款約定，主要權(quán)利義務(wù)約定明確，認(rèn)購書具有確定性和可執(zhí)行性，可以認(rèn)為認(rèn)購書具有商品房銷售合同的主要內(nèi)容，符合形式要求。實(shí)質(zhì)性因素要求賣方按照協(xié)議接受購貨款，即雙方已開始履行合同。它被稱為必要的，因?yàn)樵诤贤ɡ碚撝?，合同的?shí)際履行是雙方都受合同的約束，并認(rèn)為交易已經(jīng)實(shí)際達(dá)成的體現(xiàn)。在確定合同的履行情況時，應(yīng)確認(rèn)房屋的付款時間，以確定買方是否履行付款義務(wù)。但在屋頂賬戶的情況下，沒有通過現(xiàn)金支付或轉(zhuǎn)賬行為，什么時候應(yīng)該被視為房子的錢已經(jīng)實(shí)際支付了？筆者認(rèn)為，由于屋頂賬戶本質(zhì)上是乙方的債權(quán)反對購買付款，結(jié)合上述含義，在協(xié)議后，b失去了甲方的權(quán)利，項(xiàng)目付款債權(quán)進(jìn)入履約認(rèn)購請求，即認(rèn)購，同意頂部，乙方的債務(wù)被銷毀，可視為支付房屋。然而，應(yīng)該注意的是，房子支付的前提下合法債權(quán)的存在，所以消除債權(quán)人的權(quán)利被視為支付的付款，所以法院需要檢查真實(shí)的和合法的債權(quán)權(quán)利。實(shí)踐認(rèn)為，只要債權(quán)人和債務(wù)人，法院沒有具體審查，作者認(rèn)為這不恰當(dāng)，如上所述，真實(shí)債權(quán)是否直接影響認(rèn)購的性質(zhì)，從而直接影響另一買方的合法權(quán)益b，因此，不應(yīng)直接應(yīng)用原則，需要結(jié)合相關(guān)證據(jù)進(jìn)行綜合審查，觀點(diǎn)和最高人民法院對民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定符合第十三條的規(guī)定。經(jīng)審查，甲乙雙方的債權(quán)債務(wù)不合法存在或已清償，則認(rèn)購書的簽字喪失事實(shí)依據(jù)，不符合賣方接受定金的實(shí)質(zhì)性要求，則認(rèn)購書不具有銷售合同的性質(zhì)。

　　第二，如果可以認(rèn)定為商品房買賣合同，則審查其是否合法有效并能夠履行。

　　認(rèn)定認(rèn)購具有商品房銷售合同的性質(zhì)，乙方可以在此基礎(chǔ)上主張權(quán)利，但還需進(jìn)一步審查。根據(jù)第二條關(guān)于商品房預(yù)售合同糾紛審理中適用法律若干問題的解釋規(guī)定，賣方必須在訴訟前取得商品房預(yù)售證書，否則商品房預(yù)售合同將被視為無效。債權(quán)人和債務(wù)人在房頂帳戶上簽署認(rèn)購書以確認(rèn)其權(quán)利和義務(wù)的原因是，賣方當(dāng)時沒有辦理商品房預(yù)售許可證等手續(xù)，不能簽訂正式的預(yù)售合同。因此，在審判實(shí)踐中，有必要審查賣方是否取得了有關(guān)房屋的商品房預(yù)售許可證，以確認(rèn)購房訂單是否為合法有效的銷售合同。如果甲方?jīng)]有獲得預(yù)售許可，則甲方與丙方之間的合同無效，乙方和丙方向甲方索賠，則甲方不再有權(quán)要求交付房屋。

　　三、審查的重點(diǎn)和法律適用的爭議簽訂虛假合同取得貸款的目的

　　仍以開發(fā)商甲為例，甲將其進(jìn)行開發(fā)的住宅建設(shè)一座賣與丁并簽訂商品房買賣雙方合同，后丁支付全款，并在數(shù)月后辦理入住，入住后屢次使用要求甲辦理知識產(chǎn)權(quán)未果，后丁查詢結(jié)果發(fā)現(xiàn)在其發(fā)展之前甲已就此房與戊簽訂了商品房買賣勞動合同，在銀行業(yè)務(wù)辦理《個人對于住房按揭（抵押）借款項(xiàng)目合同》并經(jīng)公證，現(xiàn)在已經(jīng)還款期內(nèi)，房屋建筑產(chǎn)權(quán)已登記在戊的名下，抵押權(quán)人為該銀行，丁故訴至人民法院，要求我們法院通過確認(rèn)他們自己與甲之間的房屋信息買賣服務(wù)合同管理有效，確認(rèn)甲與戊之間的房屋買賣合同行為無效，要求甲履行相關(guān)合同過戶房屋。要解決此一房兩賣而產(chǎn)生的商品房買賣合同法律糾紛，首先要先審查制度兩個部分商品房買賣合同的效力，無論丁是否在訴求中單獨(dú)提起行政合同具有效力問題確認(rèn)之訴。其次要審查甲與戊之間物權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。

　　第一，甲乙雙方簽訂的商品房銷售合同因虛假意圖表達(dá)而無效。我們建立了真正的買家丁與A之間完美的銷售合同，主要討論了A與E簽訂的獲得銀行貸款的銷售合同。雙方的真正含義是有效合同的要求，在這種情況下，雖然a和E簽訂了銷售合同，但雙方?jīng)]有房屋交易的真正含義，為了實(shí)現(xiàn)銀行貸款和銷售合同的非法目的（注意，更實(shí)際為開發(fā)人員或親屬，一般了解），屬于合同項(xiàng)目第52條（3）的非法目的，因此a和E之間的商品房銷售合同無效。

　　其次，由于買賣合同無效，A、E之間的物權(quán)變動無效。 由于該房屋的所有權(quán)已以E的名義登記，因此，在責(zé)令A(yù)履行房屋轉(zhuǎn)移登記義務(wù)，將該房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至D的名稱之前，需要確認(rèn)該房屋的產(chǎn)權(quán)變更無效。否則，E先取得登記。 即使甲丁之間的買賣是有效的，也不可能直接下令將E名下的房屋轉(zhuǎn)讓給甲名下。 物權(quán)變動可以分為基于法律行為的物權(quán)變動和不基于法律行為的物權(quán)變動，房屋所有權(quán)因買賣合同的轉(zhuǎn)移是基于法律行為的物權(quán)變動。 根據(jù)我人民法通則和物權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，法律行為引起的物權(quán)變動原則上采取債權(quán)形式主義。 也就是說，在物權(quán)變動的效力產(chǎn)生之前，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行登記（不動產(chǎn)）或者交付（動產(chǎn)）的法定形式，達(dá)成對債權(quán)的同意，如買賣合同。 也就是說，房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，除了辦理變更登記外，還必須有有效的買賣合同才能生效。 而在本案中，雖然E取得了房屋所有權(quán)的登記，但其與A簽訂的銷售合同被確認(rèn)無效，所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓缺乏合法有效的協(xié)商一致債權(quán)，因此房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓無效。 因此，丁可根據(jù)合法有效的買賣合同取得房屋所有權(quán)，買賣合同要求A以其名義辦理房屋轉(zhuǎn)讓登記。

　　三是解決一房兩賣相關(guān)問題的建議

　　因這兩類一房兩賣涉及的法律相關(guān)關(guān)系發(fā)展較為系統(tǒng)復(fù)雜，合同管理效力及房屋歸屬確認(rèn)之后，還會遺留其他方面有待提高解決的問題的糾紛：

　?。ㄒ唬┱J(rèn)購書被確認(rèn)企業(yè)不具備買賣雙方合同管理效力后，以房頂賬的買受人的損害國家賠償請求權(quán)

　　甲、乙雙方以真實(shí)的意愿簽署認(rèn)購協(xié)議，以彌補(bǔ)該房屋的欠款，甲方在明知已與乙方簽署認(rèn)購協(xié)議的情況下將該房屋出售給丙方，致使雙方簽署的認(rèn)購協(xié)議無法履行。 甲方依法承擔(dān)違約責(zé)任。 甲方責(zé)任范圍從以下兩個方面進(jìn)行討論：

　　一、乙方對房屋的付款方式如何認(rèn)定？這是指乙方是否可以索取已支付的購買協(xié)議作為存款雙倍返還的問題。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋以及擔(dān)保法第八十九條的規(guī)定，如果買賣雙方同意以訂購方式支付訂金，買賣雙方可以按照訂金規(guī)則兩次返還訂金。在正常情況下，如果買方只支付少量的保證金以保證認(rèn)購的承諾得到履行，則買賣雙方在簽訂認(rèn)購書時往往會同意這樣做。但是，對于 a 和 b，由于 b 是房屋付款的總額，即 b 在簽署認(rèn)購書時已經(jīng)支付了所有房屋付款，雙方在認(rèn)購書中約定了所有房屋付款的金額和支付方式，沒有約定這一金額作為押金，并且與雙方合并表示，沒有將這筆錢作為押金的含義。根據(jù)擔(dān)保法第90條和第91條的規(guī)定，b 不應(yīng)視為雙重退還押金，而應(yīng)視為全額退還性質(zhì)的預(yù)付款。當(dāng)然，如果在這種情況下，乙方只能提出20％ 的房屋申請，是否可以視為按金，取決于認(rèn)購協(xié)議當(dāng)事人的性質(zhì)。

　　二、B對A違反認(rèn)購書的行為有什么樣的損失可以索賠？對于乙方能否向甲方主張因認(rèn)購書不履行而造成的損失，有人認(rèn)為，既然甲乙雙方簽訂了有頂賬的認(rèn)購書，后頂賬協(xié)議無法履行，甲乙雙方只需恢復(fù)之前的債權(quán)債務(wù)，乙方仍可向甲方主張工程款，主張此處的利息損失。我不同意這種觀點(diǎn)。如前所述，甲乙雙方約定樓頂賬戶，并簽訂履約認(rèn)購書。簽署時，乙方對工程款的債權(quán)已經(jīng)消滅，轉(zhuǎn)為認(rèn)購書中權(quán)利的債權(quán)，不存在恢復(fù)原債權(quán)的基礎(chǔ)。雖然因甲方違約導(dǎo)致認(rèn)購書無法履行，但雙方簽訂的認(rèn)購書仍具有約束力，甲方仍應(yīng)賠償乙方因其違約所造成的損失。在這方面，乙方的權(quán)利范圍與普通買家無異。乙方在簽署認(rèn)購書并支付房款時，有理由相信甲方會按照約定履行訂立合同的義務(wù)，乙方因此放棄了對原債權(quán)的主張。所以就失去了用這筆錢按照當(dāng)時市場價與他人訂立購房合同的機(jī)會。

　　因此，如乙方主張甲方應(yīng)賠償損失，法院應(yīng)根據(jù)該房屋認(rèn)購時的市場情況和目前的房價，確認(rèn)乙方的損失。

　　（二）虛假購房合同被確認(rèn)無效后，抵押貸款借款企業(yè)合同的效力及善意取得第三人通過銀行的權(quán)利得到保障

　　如上所述，A和E之間為貸款簽訂的購買合同被確認(rèn)無效，房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓也無效，真正的買方丁獲得了房屋的所有權(quán)。這個案子的審判已經(jīng)結(jié)束了。但因?yàn)槎√崞鹪V訟銷售合同糾紛，它不要求確認(rèn)銀行和E之間的有效性，也沒有請求確認(rèn)抵押貸款的有效性的前提，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院無權(quán)直接確認(rèn)和處置抵押貸款合同的有效性和抵押權(quán)，但在實(shí)踐中，銷售合同確認(rèn)后，如何識別和處理抵押貸款合同和抵押權(quán)，它直接影響善意的第三方銀行的權(quán)利保護(hù)，也直接影響所有者的權(quán)利的行使，所以，程序上，如何啟動上述法律關(guān)系的有效性確定，法院應(yīng)該如何審查和處理，我們將在這里討論：

　　1. 借款合同、抵押合同、抵押權(quán)生效確認(rèn)

　　第一、借款合同及抵押合同應(yīng)為可撤銷合同。

　　實(shí)踐中，有人認(rèn)為，由于虛假買受人E騙向銀行申請貸款，依據(jù)《合同法》第五十二條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，借款合同和抵押合同應(yīng)當(dāng)無效。筆者不同意根據(jù)這一規(guī)定，一方以欺詐手段使合同無效的條件損害了國家利益。但在這類案件中，不存在損害國家利益的情況。這一條不適用。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)該條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，惡意串通可以損害第三人的利益，使合同無效。筆者也不同意。根據(jù)第（二）項(xiàng)的規(guī)定，這里的惡意串通應(yīng)當(dāng)是指合同雙方的行為，但借款合同和抵押合同的雙方都是E和銀行，不存在銀行的惡意串通。用本條使虛假買賣合同無效是可以接受的，但在此之外，如果本法律的適用無效，則主體不適用。銀行是這種法律關(guān)系的當(dāng)事人，并不是條款中提到的第三人。筆者認(rèn)為，借款合同和抵押合同應(yīng)當(dāng)是可撤銷的。根據(jù)《合同法》第五十四條的規(guī)定，一方以欺詐手段使

　　對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，屬于可撤銷合同。本案中，E以虛構(gòu)的購房事實(shí)向銀行申請貸款，使銀行誤以為其是將貸款用于購房，進(jìn)而發(fā)放給他。這一行為構(gòu)成了欺詐。本案中銀行訂立的借款合同和抵押合同均為可撤銷合同。銀行可以據(jù)此要求解除借款合同和抵押合同。那么，房屋買賣合同認(rèn)定無效，貸款、抵押合同是否可以認(rèn)定無效？筆者認(rèn)為，雖然購房合同是借款合同和抵押合同訂立的原因，但購房合同與借款合同的關(guān)系不是合同法上的主從合同，不能因?yàn)橘彿亢贤瑹o效就直接認(rèn)定借款合同和抵押合同無效。所以，如前所述，如果銀行提起撤銷訴訟，法院可能會判令撤銷借款合同和抵押合同，撤銷后，這兩個合同自始無效。但如果銀行不行使撤銷權(quán)，也不能想當(dāng)然地認(rèn)為借款合同、抵押合同會因購房合同的無效而無效。

　　第二、銀行進(jìn)行善意取得抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)有效。

　　根據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，善意取得也適用于抵押權(quán)，從而抵押權(quán)可因善意取得而得之。本案例中，雖然戊取得所有權(quán)登記無效，但銀行作為抵押法律關(guān)系的相對人是善意的，辦理了抵押權(quán)登記，并已發(fā)放了貸款即支付了對價，符合此條抵押權(quán)善意取得的條件，即便借款合同及抵押合同被撤銷而自始無效，銀行仍得依善意取得制度取得抵押權(quán)。

　　2. 權(quán)利保護(hù)程序

　　購買合同被確認(rèn)無效，但銀行抵押權(quán)因善意取得而有效。然而，抵押貸款的所有權(quán)已經(jīng)改變。如果繼續(xù)履行貸款合同，不僅不符合貸款合同的宗旨和基礎(chǔ)，如果借款人未能履行還款義務(wù)，銀行的抵押權(quán)將導(dǎo)致丁氏權(quán)益的喪失。如果銀行不行使抵押權(quán)，銀行的債權(quán)就無法得到保障，在這種情況下，可以啟動什么樣的程序來有效地保護(hù)銀行和房地產(chǎn)買家的合法權(quán)益？

　　第一、銀行可以行使解除權(quán)，解除借款進(jìn)行合同和抵押貸款合同，出賣人返還本金和支付利息。

　　購房合同被確認(rèn)無效數(shù)據(jù)之后，銀行發(fā)展可以直接提起行政訴訟服務(wù)請求解除借款合同和抵押合同，具體情況而言，有兩種不同法律教育途徑，一是商品房買賣雙方合同管理糾紛中，銀行系統(tǒng)作為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加社會訴訟，請求人民法院解除與戊之間的借款合同和抵押合同；二是中國銀行需要單獨(dú)提起訴訟請求解除借款合同和抵押合同，銀行能夠單獨(dú)起訴的，法院認(rèn)為可以選擇將此訴與商品房買賣合同關(guān)系糾紛合并審理。這也是此解釋第24條及25條明確的方式。第25條同時我們明確，若在商品房買賣合同發(fā)生糾紛中，銀行工作沒有自己提出要求解除合同的訴訟請求，法院僅就買賣合同產(chǎn)生糾紛不斷進(jìn)行分析處理，不得徑行對借款和抵押合同內(nèi)容進(jìn)行有效判決。根據(jù)此解釋，借款合同及抵押合同被解除后，出賣人甲應(yīng)當(dāng)將收受的貸款本金和利息返還抵押權(quán)人即銀行。通過研究以上兩條款設(shè)計可以明顯看出，解除權(quán)的行使需銀行開始啟動，銀行行使解除權(quán)并或法院提供支持后，即可收回資金貸款本金及利息，權(quán)益得到了國家保護(hù)。

　　第二、因貸款合同的終止，抵押權(quán)被終止。

　　根據(jù)《物權(quán)法》的理論，貸款合同和抵押合同解除后，抵押權(quán)將因主債權(quán)的消滅而消滅。 所謂主債權(quán)消滅，是指主債權(quán)全部消滅。 由于抵押權(quán)作為主債權(quán)的擔(dān)保而存在，具有從屬屬性，一旦主債權(quán)因還款、抵銷、豁免等原因消滅，抵押權(quán)也隨之消滅。 抵押權(quán)消滅后，所有權(quán)瑕疵消失。 這所房子的全部所有權(quán)實(shí)現(xiàn)了。

　　總之，在虛假購房合同被確認(rèn)無效后，銀行或第三人作為獨(dú)立請求人或獨(dú)立訴訟人行使撤銷貸款本息的權(quán)利，以避免給銀行造成損失，同時，在撤銷抵押貸款合同后，房屋抵押權(quán)因主債權(quán)的消滅而被取消，從而使所有權(quán)人取得完全所有權(quán)，這是在現(xiàn)行法律的情況下對善意第三人銀行和實(shí)際購房人權(quán)利的保護(hù)。

　　第三、在銀行不主動行使撤銷權(quán)或取消權(quán)時對善意購買人權(quán)利的保護(hù)。

　　實(shí)踐中，因?yàn)閷τ谀承┲匾颍y行發(fā)展并不能夠主動積極參加訴訟向法院可以申請撤銷或解除借款合同，善意購房人丁將會因房屋管理存在抵押權(quán)而無法取得所有權(quán)登記，此時，丁應(yīng)當(dāng)通過使用何種途徑保障權(quán)利，取得所有權(quán)登記，現(xiàn)行相關(guān)法律并無明確自己規(guī)定，那么，在司法實(shí)踐中學(xué)習(xí)如何有效解決，筆者提出具有以下兩點(diǎn)建議：

　　1.在購買合同的訴訟中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請另行申請或者法院主動增加銀行作為第三人參與訴訟。這樣，法院必須在審判中自愿行使釋放權(quán)，以確定銀行是否行使撤銷或解除債務(wù)的權(quán)利，這最終仍取決于銀行行使權(quán)力來完成消除抵押權(quán)的目的。因此，本質(zhì)上只是敦促銀行啟動解除或解除貸款合同的補(bǔ)充程序。如果銀行仍然堅(jiān)持不行使取消或終止權(quán)，它仍然不能達(dá)到取消抵押權(quán)的目的。

　　2.善意購房人丁直接通過提起訴求排除抵押權(quán)。善意購房人若想發(fā)展作為一個權(quán)利人能夠直接管理要求我們排除抵押權(quán)，需要企業(yè)找到其請求權(quán)理論基礎(chǔ)。請求權(quán)基礎(chǔ)教育分為物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)。丁尚未研究取得房屋所有權(quán)登記，根據(jù)目前我國傳統(tǒng)物權(quán)法及相關(guān)國家法律，丁尚且不是中國法律真正意義上的所有權(quán)人，其對此房屋不享有物權(quán)法理論上所謂的“對世權(quán)”，故其不能提供依據(jù)物權(quán)請求權(quán)排除抵押權(quán)的存在。那么，丁是否能依據(jù)公司債權(quán)請求權(quán)排除抵押權(quán)？

　　首先，丁與銀行系統(tǒng)之間已經(jīng)不存在合同等債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故丁缺乏科學(xué)依據(jù)債權(quán)請求權(quán)向銀行政策主張社會權(quán)利的基礎(chǔ)。但，丁與開發(fā)商甲之間是否存在以此房屋建筑所有權(quán)為標(biāo)的的買賣交易合同經(jīng)濟(jì)關(guān)系，根據(jù)教學(xué)雙方的買賣合同，出賣人甲向買受人丁交付無權(quán)利瑕疵的標(biāo)的應(yīng)為甲之基本的合同義務(wù)，現(xiàn)甲因一房兩賣行為模式使得標(biāo)的物上存在他項(xiàng)權(quán)利，從而可能導(dǎo)致丁無法工作取得房屋所有權(quán)，甲應(yīng)當(dāng)積極承擔(dān)繼續(xù)努力履行、采取相應(yīng)補(bǔ)救方法措施的違約風(fēng)險責(zé)任。筆者分析認(rèn)為，依據(jù)此權(quán)利思想基礎(chǔ)，丁得以承擔(dān)違約主體責(zé)任為由提出要求甲償還長期貸款，消除抵押權(quán)，此為主要采取補(bǔ)救技術(shù)措施的合理應(yīng)用范圍。故筆者的建議是，善意買受人丁得以解決依據(jù)買賣合同關(guān)系為權(quán)利包括基礎(chǔ)訴請人民法院判令出賣人甲以償還短期貸款的方式不斷消除抵押權(quán)，同時，將他項(xiàng)權(quán)利人商業(yè)銀行列為第三人參加各種訴訟。而此訴求與房屋買賣合同效力之訴同時網(wǎng)絡(luò)提取，亦或確認(rèn)買賣合同效力之后單獨(dú)提取，均無不可。

　　這種方法固然可行，但由于立法的不完善，只是司法實(shí)踐中的一種臨時措施。從長遠(yuǎn)來看，還應(yīng)當(dāng)采取完善立法的措施，為了保護(hù)銀行和善意買受人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)給予買受人明確的解除貸款合同的權(quán)利，或者給予法院同時解除貸款合同的法律依據(jù)。

　　結(jié)語

　　無論是因商品房開發(fā)建設(shè)中的以房頂賬行為還是開發(fā)商為套取貸款而簽訂虛假購房合同引發(fā)的一房兩賣糾紛，都會造成房地產(chǎn)交易市場的混亂無序，會侵害善意買受人的權(quán)益，也會增加原本不必的交易成本和風(fēng)險，由于交易市場和交易方式的復(fù)雜性，本文不可能窮盡所有引發(fā)一房兩賣的原因和情形，僅就近期審判實(shí)踐中比較多發(fā)的典型情形作以初步探討，以期為審判思路拋磚引玉。但司法審查畢竟只是事后救濟(jì)，是填補(bǔ)損害糾正錯誤的補(bǔ)救途徑，要徹底解決一房兩賣糾紛，還應(yīng)從預(yù)防和避免入手，加強(qiáng)商品房開發(fā)和銷售過程中的制度建設(shè)，加大相關(guān)部門的監(jiān)管力度，加重違規(guī)操作的處罰力度，從根本上杜絕一房兩賣現(xiàn)象的產(chǎn)生，引導(dǎo)商品房交易市場回歸良好有序的狀態(tài)。如果有相關(guān)法律問題，可以在線咨詢上海房產(chǎn)買賣律師。

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