律師辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引

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　　目 錄

　　第一章 總則

　　第二章 房地產(chǎn)傳統(tǒng)融資方式中的法律服務(wù)

　　第一節(jié) 房地產(chǎn)通過(guò)銀行貸款融資中的法律服務(wù)

　　第二節(jié) 房地產(chǎn)通過(guò)合作開發(fā)融資中的法律服務(wù)

　　第三節(jié) 房地產(chǎn)通過(guò)民間融資中的法律服務(wù)

　　第三章 房地產(chǎn)新型融資方式中的法律服務(wù)

　　第一節(jié) 房地產(chǎn)投資基金方式中的法律服務(wù)

　　第二節(jié) 房地產(chǎn)投資信托方式中的法律服務(wù)

　　第三節(jié) BT/BOT方式建設(shè)保障性住房的法律服務(wù)

　　第四節(jié) 房地產(chǎn)抵押貸款證券化方式中的法律服務(wù)

　　第四章 附則

　　第一章

　　總 則

　　第1條制定目的

　　為更好地維護(hù)委托人的合法權(quán)益，提高律師辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)的質(zhì)量和水平，指導(dǎo)全國(guó)律師辦理有關(guān)房地產(chǎn)投融資的非訴訟法律服務(wù)，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)在總結(jié)律師辦理房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定本操作指引。

　　第2條適用范圍

　　本操作指引適用于持有中華人民共和國(guó)律師執(zhí)業(yè)證的律師在中華人民共和國(guó)境內(nèi)辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)。

　　2.1本操作指引所稱的保障性住房，是指政府為中低收入住房困難家庭所提供的限定標(biāo)準(zhǔn)、限定價(jià)格或租金的住房，主要包括廉租住房、公共租賃住房、經(jīng)濟(jì)適用住房和限價(jià)商品住房，還包括林區(qū)、墾區(qū)、煤礦職工的棚戶區(qū)改造住房、游牧民定居工程住房、農(nóng)村危房改造住房等。

　　2.2投融資通常是指在貨幣資金的持有者（投資方）和需求者（融資方）之間，直接或間接地進(jìn)行資金融通的活動(dòng)。

　　2.3本操作指引所稱的保障性住房投融資，是指保障性住房的開發(fā)主體，為建設(shè)保障性住房向資金持有者融入資金的活動(dòng)。融資主體既可以是向中低收入家庭提供保障性住房的政府機(jī)關(guān)，也可以是承接保障性住房建設(shè)任務(wù)的房地產(chǎn)企業(yè)。

　　2.4本操作指引所稱的房地產(chǎn)投融資，主要是指房地產(chǎn)企業(yè)在房地產(chǎn)開發(fā)過(guò)程中的投融資活動(dòng)，也包括其他房地產(chǎn)建設(shè)主體在建設(shè)房屋過(guò)程中的投融資活動(dòng)。

　　2.5本操作指引是律師辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律服務(wù)的操作指引。由于保障性住房的投融資屬于房地產(chǎn)投融資中的一種特殊形式，因此，當(dāng)保障性住房的投融資內(nèi)容和其他房地產(chǎn)的投融資內(nèi)容相同時(shí)，本操作指引將不再重復(fù)。

　　此外，本操作指引還涉及商品房的概念。本操作指引所稱的商品房按照最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的適用范圍進(jìn)行定義，即指由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建成的、向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的房屋。

　　第3條法律依據(jù)

　　本操作指引涉及的主要法律依據(jù)為：

　　法律類：《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）、《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）、《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）、《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》）、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡(jiǎn)稱《城市房地產(chǎn)管理法》）、《中華人民共和國(guó)中國(guó)人民銀行法》（以下簡(jiǎn)稱《銀行法》）、《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》（以下簡(jiǎn)稱《商業(yè)銀行法》）、《中華人民共和國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（以下簡(jiǎn)稱《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》）、《中華人民共和國(guó)信托法》（以下簡(jiǎn)稱《信托法》）、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法》）、《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》（以下簡(jiǎn)稱《政府采購(gòu)法》）、《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱《合伙企業(yè)法》）、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）等。

　　部門規(guī)章類：《廉租住房保障辦法》、《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》、《廉租住房保障資金管理辦法》、《貸款通則》、《經(jīng)濟(jì)適用住房開發(fā)貸款管理辦法》、《信托公司管理辦法》、《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》、《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《試點(diǎn)管理辦法》）、《金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》）等。

　　司法解釋類：最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》［以下簡(jiǎn)稱《合同法司法解釋（二）》］、最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《國(guó)有土地使用權(quán)糾紛司法解釋》）、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法司法解釋》）、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《借貸案件若干意見(jiàn)》）、最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《非法集資案件司法解釋》）等。

　　保障性住房屬于重大的國(guó)計(jì)民生事項(xiàng)，政府不斷加強(qiáng)保障性住房制度的建立和對(duì)保障性住房建設(shè)的政策性指導(dǎo)。律師在提供保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)高度關(guān)注中央政府和地方各級(jí)政府在不同時(shí)期出臺(tái)的各項(xiàng)政策。與此同時(shí)，律師還應(yīng)當(dāng)高度關(guān)注中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)在不同的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下對(duì)金融政策的調(diào)整、控制和監(jiān)管。

　　第4條律師辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)的基本原則

　　律師辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)應(yīng)遵循如下原則：

　　4.1忠誠(chéng)守信原則

　　律師辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)委托人合法權(quán)益為目的，在辦理委托事務(wù)過(guò)程中不受任何單位及其他組織和個(gè)人的非法干涉。

　　4.2專業(yè)精湛原則

　　律師辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)熟悉精通法律知識(shí)，掌握與投融資相關(guān)的專業(yè)知識(shí)，提高操作能力和水平，以扎實(shí)的專業(yè)知識(shí)和技能為委托人提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。

　　4.3勤勉盡責(zé)原則

　　律師辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守、勤勉敬業(yè)，對(duì)相關(guān)法律事實(shí)作盡職調(diào)查，向委托人提示各種法律風(fēng)險(xiǎn)，在與委托人約定的期限內(nèi)完成各項(xiàng)具體的法律服務(wù)。

　　4.4風(fēng)險(xiǎn)防范原則

　　律師辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)法律、法規(guī)的要求，指導(dǎo)委托人依法從事相關(guān)業(yè)務(wù)，避免各類法律風(fēng)險(xiǎn)，并防止律師自身的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

　　第5條律師辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)的基本要求

　　5.1律師辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)，應(yīng)在核實(shí)委托人的主體資格并充分了解受托事項(xiàng)的具體情況后，與委托人制作談話筆錄，提示法律風(fēng)險(xiǎn)，分析法律后果。

　　5.2律師接受當(dāng)事人的委托，應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂規(guī)范的委托合同，根據(jù)委托合同所約定的具體服務(wù)內(nèi)容和要求，在委托權(quán)限內(nèi)履行職責(zé)，不得損害委托人的合法權(quán)益。

　　5.3律師辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù),應(yīng)嚴(yán)格遵守國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、司法部《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》和司法部《律師事務(wù)所收費(fèi)程序規(guī)則》的規(guī)定,向委托人收取合理的律師服務(wù)費(fèi)、代理費(fèi)和其他相關(guān)費(fèi)用。

　　5.4律師應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)頒發(fā)的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》、《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》，注意防止出現(xiàn)利益沖突的情形，保守當(dāng)事人商業(yè)秘密和個(gè)人隱私（根據(jù)有關(guān)規(guī)定須向主管司法行政機(jī)關(guān)通報(bào)案情及已失密或已解密的事項(xiàng)除外）。

　　5.5律師辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)委托事項(xiàng)進(jìn)行嚴(yán)格、詳盡、縝密的合法性審查，就我國(guó)現(xiàn)行的法律、法規(guī)向委托人作出準(zhǔn)確、清晰的解釋，嚴(yán)防各類法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　第6條聲明

　　6.1本操作指引僅供律師在辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)過(guò)程中參考。本操作指引所述的內(nèi)容不是強(qiáng)制性的，也不保證已涵蓋保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律服務(wù)的全部?jī)?nèi)容。

　　6.2在辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)的具體操作過(guò)程中，律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)，結(jié)合律師事務(wù)所的實(shí)際情況，自行判斷運(yùn)用本操作指引的內(nèi)容。律師根據(jù)本操作指引為委托人辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)時(shí)，所產(chǎn)生的一切風(fēng)險(xiǎn)由該律師以及該律師所屬的律師事務(wù)所自行承擔(dān)，本操作指引對(duì)此類風(fēng)險(xiǎn)不構(gòu)成任何明示或默示的擔(dān)保。

　　6.3律師在辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)過(guò)程中，必然會(huì)涉及金融法律業(yè)務(wù)。由于我國(guó)對(duì)金融業(yè)實(shí)施嚴(yán)格的監(jiān)管和控制，從事金融業(yè)務(wù)的主體必須符合各項(xiàng)限制條件，融資所得的資金必須具備正當(dāng)、合法的用途，律師在為委托人辦理保障性住房為主的房地產(chǎn)投融資非訴訟法律業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)委托人的委托事項(xiàng)謹(jǐn)慎審查、密切跟蹤，防止出現(xiàn)委托人因違反法律而承擔(dān)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任的不利后果。律師提供的各類法律意見(jiàn)、法律文書，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照現(xiàn)行法律、法規(guī)的要求，對(duì)委托人作出清晰、明確的法律指導(dǎo)，不得引起委托人對(duì)現(xiàn)行法律、法規(guī)的任何誤解，同時(shí)避免律師出現(xiàn)各類執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

　　第二章

　　房地產(chǎn)傳統(tǒng)融資方式中的法律服務(wù)

　　第一節(jié) 房地產(chǎn)通過(guò)銀行貸款融資中的法律服務(wù)

　　第7條合同訂立前的審核與調(diào)查

　　7.1一般規(guī)定

　　銀行貸款合同訂立前的審核與調(diào)查，是指律師接受一方當(dāng)事人的委托，對(duì)合同相對(duì)方的主體資格、履約能力、資信情況等相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查。對(duì)借款人的調(diào)查主要包括但不限于借款人的主體資格（包括法人資格、開發(fā)資質(zhì)）、履約能力、項(xiàng)目合法性、貸款條件等。對(duì)銀行的調(diào)查主要包括但不限于銀行的主體資格,信貸政策，審核與調(diào)查可以作為律師在辦理銀行貸款融資的非訴訟法律業(yè)務(wù)中單獨(dú)的一項(xiàng)法律服務(wù)內(nèi)容。

　　7.2律師為銀行提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)

　　律師在接受銀行委托時(shí)，應(yīng)當(dāng)協(xié)助審查借款人的主體資格以及證明其具有借款人資格的法律文件。同時(shí)應(yīng)當(dāng)合理提示銀行必須符合《銀行法》以及中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)有關(guān)商業(yè)銀行資產(chǎn)負(fù)債比例管理的各項(xiàng)監(jiān)控性和監(jiān)測(cè)性指標(biāo)。作為銀行的法律顧問(wèn)，律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助銀行完善和嚴(yán)格執(zhí)行各種貸款制度。律師配合銀行調(diào)查的內(nèi)容主要包括：

　　7.2.1對(duì)申請(qǐng)貸款房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的審核與調(diào)查

　　如果該房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目是經(jīng)過(guò)正式招拍掛程序而取得，一般而言只需要審查“四證”是否齊全，即國(guó)有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證，以及土地出讓金繳納情況。但實(shí)踐中，考慮到房地產(chǎn)項(xiàng)目情況各不相同，需要按照房地產(chǎn)開發(fā)的流程進(jìn)行審核，具體如下：

　?。?） 審查項(xiàng)目的立項(xiàng)、批復(fù)情況，包括但不限于立項(xiàng)申請(qǐng)報(bào)告、項(xiàng)目備案表等；根據(jù)國(guó)務(wù)院《關(guān)于投資體制改革的決定》的規(guī)定，并非所有的項(xiàng)目均需要經(jīng)過(guò)立項(xiàng)審批，對(duì)于《政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄》以外的企業(yè)投資項(xiàng)目，實(shí)行備案制。除國(guó)家另有規(guī)定外，由企業(yè)按照屬地原則向地方政府投資主管部門備案。備案制的具體實(shí)施辦法由省級(jí)人民政府自行制定，國(guó)務(wù)院投資主管部門要對(duì)備案工作加強(qiáng)指導(dǎo)和監(jiān)督，防止以備案的名義變相審批。

　　在項(xiàng)目的審批過(guò)程中，一般需要審查項(xiàng)目的可行性報(bào)告，包括但不限于項(xiàng)目的投資規(guī)模、自有資金到位情況、融資計(jì)劃、開發(fā)建筑成本分析、開發(fā)進(jìn)度與實(shí)際進(jìn)度、盈利預(yù)測(cè)等。

　　（2） 審查項(xiàng)目的拆遷情況，包括但不限于拆遷主體、委托拆遷協(xié)議、拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議、拆遷補(bǔ)償款發(fā)放情況、現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際拆遷進(jìn)度等。

　?。?） 審查項(xiàng)目用地指標(biāo)情況，根據(jù)《土地利用年度計(jì)劃管理辦法》，審查該項(xiàng)目建設(shè)用地計(jì)劃指標(biāo)是否已經(jīng)納入年度計(jì)劃。

　?。?） 審查項(xiàng)目用地規(guī)劃情況，包括項(xiàng)目用地的控制性規(guī)劃、詳細(xì)規(guī)劃以及用地規(guī)劃許可；審查土地的取得情況，包括但不限于取得方式及其合法合規(guī)性、土地使用權(quán)出讓合同、土地出讓金及相關(guān)稅費(fèi)支付憑證。如土地取得過(guò)程中政府有相應(yīng)的稅收或政策優(yōu)惠，則還應(yīng)審查此類優(yōu)惠是否合法及其落實(shí)情況；如土地尚處于閑置狀態(tài)，則須審查是否存在因延期開發(fā)而被政府收回或罰款的風(fēng)險(xiǎn)。審查國(guó)有土地使用權(quán)證。

　?。?） 審查項(xiàng)目的設(shè)計(jì)，主要審查建筑工程設(shè)計(jì)方案。

　?。?） 審查項(xiàng)目的工程規(guī)劃，主要審查是否取得建筑工程規(guī)劃許可證；在尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下，應(yīng)重點(diǎn)核查日照分析及補(bǔ)償情況、容積率等，同時(shí)還要注意是否取得其他相關(guān)部門的涉及規(guī)劃方面的審批，如人防部門的人防地下室審查、環(huán)保部門的環(huán)評(píng)報(bào)告審查。

　?。?） 審查項(xiàng)目的招標(biāo)情況，根據(jù)我國(guó)法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)程序的，應(yīng)當(dāng)審查項(xiàng)目的施工、監(jiān)理等與招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)的事項(xiàng)，須經(jīng)過(guò)合法有效的招標(biāo)投標(biāo)程序后確定中標(biāo)人，按相關(guān)規(guī)定簽訂施工、監(jiān)理合同等。

　?。?） 審查項(xiàng)目的施工許可證，尚未取得施工許可證的，則須審查審圖單位的圖紙審查意見(jiàn)、消防局的消防設(shè)計(jì)審查意見(jiàn)、人民防空部門的人防設(shè)計(jì)審查意見(jiàn)、氣象局的防雷設(shè)計(jì)審批等。

　?。?） 審查房屋預(yù)售許可證。

　　7.2.2對(duì)借款人主體資格和經(jīng)濟(jì)、財(cái)務(wù)條件的審核與調(diào)查

　　根據(jù)《貸款通則》、《商業(yè)銀行房地產(chǎn)貸款風(fēng)險(xiǎn)管理指引》以及相關(guān)系列規(guī)范性文件的規(guī)定，借款人一般應(yīng)具有以下主體資格和經(jīng)濟(jì)、財(cái)務(wù)條件：

　?。?） 借款人應(yīng)當(dāng)是經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的企業(yè)法人、其他經(jīng)濟(jì)組織，所以借款人應(yīng)當(dāng)持有《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》（或稱《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》、《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》）、《組織機(jī)構(gòu)代碼證》和《稅務(wù)登記證》，經(jīng)營(yíng)期限應(yīng)長(zhǎng)于貸款期限。對(duì)于外商投資企業(yè)，除持有《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》之外，還應(yīng)當(dāng)審查其外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書。對(duì)于企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，需要審查分支機(jī)構(gòu)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。上述文件應(yīng)當(dāng)提供經(jīng)銀行經(jīng)辦人員核對(duì)與原件一致的、加蓋借款申請(qǐng)人公章的復(fù)印件，其中營(yíng)業(yè)執(zhí)照類文書應(yīng)當(dāng)由工商行政管理機(jī)關(guān)在專用紙上復(fù)印并加蓋其印章。企業(yè)應(yīng)當(dāng)按時(shí)通過(guò)工商行政管理部門的年檢。

　?。?） 借款人應(yīng)持有貸款卡。為了及時(shí)、全面反映借款人資信情況，加強(qiáng)金融監(jiān)管，防范信貸風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)《銀行法》等有關(guān)法律法規(guī)，中國(guó)人民銀行制定了《銀行信貸登記咨詢管理辦法（試行）》，明確企業(yè)領(lǐng)取貸款卡后方有資格借款。貸款卡，是借款人憑以向各金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理信貸業(yè)務(wù)的資格證明。凡與金融機(jī)構(gòu)發(fā)生信貸業(yè)務(wù)的借款人，應(yīng)當(dāng)向注冊(cè)地中國(guó)人民銀行申領(lǐng)貸款卡。貸款卡由借款人持有，在全國(guó)通用。

　　一個(gè)借款人可申領(lǐng)一張貸款卡，貸款卡編碼唯一。金融機(jī)構(gòu)辦理信貸業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)查驗(yàn)借款人的貸款卡，并通過(guò)銀行信貸登記咨詢系統(tǒng)查詢借款人貸款卡的狀態(tài)和借款人資信情況。金融機(jī)構(gòu)不得與持有被暫停、注銷貸款卡的借款人發(fā)生新的信貸業(yè)務(wù)，已發(fā)生的信貸業(yè)務(wù)可以作延續(xù)處理。

　　（3） 具有一定比例的自有資金。

　　（4） 除國(guó)務(wù)院規(guī)定外，有限責(zé)任公司和股份有限公司對(duì)外股本權(quán)益性投資累計(jì)金額未超過(guò)其凈資產(chǎn)總額的50%。

　　（5） 資產(chǎn)負(fù)債率符合銀行的要求。

　　（6） 借款的目的和用途符合國(guó)家的法律、法規(guī)、房地產(chǎn)政策和信貸政策。

　?。?） 借款申請(qǐng)文件符合法律要求。

　?。?） 借款人應(yīng)當(dāng)已經(jīng)在銀行開立基本賬戶或一般有效存款賬戶,并保持正常業(yè)務(wù)往來(lái)。

　?。?） 借款人應(yīng)具備取得借款的前提條件。

　　評(píng)定信用等級(jí)和取得授信額度是借款人取得借款的前提條件?？蛻粜庞玫燃?jí)是反映客戶償還債務(wù)能力和意愿的相對(duì)尺度，信用等級(jí)評(píng)定的目的是加強(qiáng)信用控制，主要從償債能力、獲利能力、經(jīng)營(yíng)管理、履約情況、發(fā)展能力與潛力五個(gè)方面進(jìn)行評(píng)價(jià)，定期評(píng)定、適時(shí)調(diào)整。在我國(guó)，不同的金融機(jī)構(gòu)根據(jù)自身業(yè)務(wù)特性及目的，采取不同的信用等級(jí)劃分標(biāo)準(zhǔn)。

　　目前，較為流行的是四級(jí)十等信用等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，被大多銀行和評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)所認(rèn)可。各銀行信用評(píng)級(jí)方法和評(píng)級(jí)標(biāo)準(zhǔn)由各銀行內(nèi)部掌握，不向社會(huì)公布，僅為銀行內(nèi)部管理服務(wù)。四級(jí)十等信用等級(jí)分為AAA級(jí)、AA級(jí)、A級(jí)、BBB級(jí)、BB級(jí)、B級(jí)、CCC級(jí)、CC級(jí)、C級(jí)和D級(jí)。在一般情況下，商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)會(huì)將A級(jí)及A級(jí)以上客戶作為基本客戶，其中AA級(jí)及AA級(jí)以上客戶是授信業(yè)務(wù)的主要營(yíng)銷對(duì)象；BBB—B級(jí)屬于控制對(duì)象，CCC—C級(jí)屬于調(diào)整對(duì)象，D級(jí)屬于應(yīng)盡快采取措施清戶的對(duì)象。某一客戶的信用等級(jí)根據(jù)客戶經(jīng)營(yíng)情況變化而不斷調(diào)整。

　　客戶授信額度是銀行等金融機(jī)構(gòu)在對(duì)各個(gè)客戶進(jìn)行統(tǒng)一評(píng)級(jí)的基礎(chǔ)上，分別確定各客戶在本行系統(tǒng)內(nèi)的一定期限內(nèi)、一定條件下包括貸款、貼現(xiàn)和銀行承兌匯票、保函、信用證等各類融資金額的總的計(jì)劃額度。該額度對(duì)于該客戶是公開的。一個(gè)法人客戶在一個(gè)銀行或其他經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的法人內(nèi)，只能由其中一個(gè)分支機(jī)構(gòu)按審批程序和授權(quán)權(quán)限對(duì)其核定最高綜合授信額度，并在所授予的最高綜合授信額度內(nèi)進(jìn)行對(duì)應(yīng)的業(yè)務(wù)。

　　7.2.3審查借款人申請(qǐng)借款的決策文件和公司授權(quán)文件

　?。?） 章程。借款人應(yīng)當(dāng)提供內(nèi)容完整的章程。根據(jù)章程確認(rèn)借款人申請(qǐng)借款的決策程序和決策機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。借款人的申請(qǐng)借款行為及相關(guān)決策文件不得違反章程規(guī)定，章程應(yīng)從借款人的工商登記檔案中復(fù)制并加蓋工商登記管理機(jī)關(guān)的檔案查閱章。

　?。?） 股東會(huì)（大會(huì)）決議和董事會(huì)決議。根據(jù)章程規(guī)定，必須由股東會(huì)（大會(huì)）或董事會(huì)作出申請(qǐng)本次借款決議的，借款人應(yīng)當(dāng)出具符合要求的股東會(huì)（大會(huì)）決議或董事會(huì)決議。股東會(huì)（大會(huì)）決議或董事會(huì)決議一般應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：一定期限內(nèi)申請(qǐng)授信或者申請(qǐng)某筆具體的借款；借款種類；借款的幣種及最高限額；貸款銀行名稱。

　?。?） 法定代表人或主要負(fù)責(zé)人身份證明書。應(yīng)當(dāng)載明法定代表人或主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)和身份證號(hào)碼，且與工商管理機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)頒發(fā)的借款人主體資格證明記載的內(nèi)容一致；應(yīng)當(dāng)加蓋借款人公章；貸款合同簽訂日應(yīng)當(dāng)在證明書有效期限之內(nèi)。

　　（4） 法定代表人或主要負(fù)責(zé)人授權(quán)委托書。載明代理人的姓名、職務(wù)、身份證號(hào)碼、授權(quán)范圍和期限等內(nèi)容,由法定代表人或主要負(fù)責(zé)人簽章，并由借款人加蓋公章,同時(shí)提供經(jīng)銀行經(jīng)辦人員核對(duì)與原件一致的、由借款人加蓋公章的身份證件復(fù)印件。貸款合同簽訂日應(yīng)當(dāng)在授權(quán)委托書載明的授權(quán)期限之內(nèi)。

　?。?） 有關(guān)會(huì)議記錄。

　　7.2.4根據(jù)借款人提供以及調(diào)查取得的信息資料，協(xié)助銀行調(diào)查借款人及其所屬分支機(jī)構(gòu)、子公司的名稱、法定代表人、實(shí)際控制人、注冊(cè)地、注冊(cè)資本、主營(yíng)業(yè)務(wù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、高級(jí)管理人員情況、財(cái)務(wù)狀況、重大資產(chǎn)項(xiàng)目、擔(dān)保情況和重要訴訟情況。

　　對(duì)于依據(jù)項(xiàng)目而成立的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目公司，應(yīng)根據(jù)其自身特點(diǎn)對(duì)其業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營(yíng)管理和財(cái)務(wù)狀況，以及股東及關(guān)聯(lián)公司的上述情況以及彼此間的法律關(guān)系等進(jìn)行深入調(diào)查審核。

　　7.2.5對(duì)借款人提供擔(dān)保情況的審核與調(diào)查

　?。?） 為借款人提供第三方保證的公司資信情況調(diào)查；

　　（2） 對(duì)抵押物是否存在缺陷，是否存在變動(dòng)，是否存在重復(fù)抵押等情況進(jìn)行調(diào)查，確保抵押物權(quán)屬清晰。

　　7.2.6應(yīng)提示銀行要求借款人提交包括資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、利潤(rùn)分配表、現(xiàn)金流量表在內(nèi)的經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的近三年的年度財(cái)務(wù)報(bào)表及其附注的說(shuō)明，以及有關(guān)未來(lái)三年的財(cái)務(wù)預(yù)測(cè)數(shù)據(jù)及其依據(jù)、稅收優(yōu)惠政策及近三年的實(shí)際納稅數(shù)據(jù)和未來(lái)三年預(yù)測(cè)數(shù)額，供銀行審查。

　　7.2.7對(duì)于有巨額資金需求的借款人，其借款要求超過(guò)一家銀行風(fēng)險(xiǎn)的承受能力時(shí)，多家銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)會(huì)采取組織銀團(tuán)貸款、聯(lián)合貸款和貸款轉(zhuǎn)讓等措施共同向其發(fā)放貸款，律師應(yīng)了解相關(guān)的程序和規(guī)定。

　　7.2.8根據(jù)《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)提示銀行不得向關(guān)系人發(fā)放信用貸款。同時(shí)，向關(guān)系人發(fā)放擔(dān)保貸款不得優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件。其中關(guān)系人是指：

　　(1） 銀行的董事、監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務(wù)人員及其近親屬；

　　(2） 前項(xiàng)所列人員投資或者擔(dān)任高級(jí)管理職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織。

　　7.3律師為銀行提供法律服務(wù)時(shí)的重點(diǎn)內(nèi)容

　　7.3.1幫助銀行調(diào)查了解借款人的資信情況、履約能力、項(xiàng)目合法性、抵押物權(quán)屬情況。

　　7.3.2幫助銀行審核借款人的主體資格和貸款申請(qǐng)條件，以期符合銀行的資質(zhì)要求，確保貸款及其抵押合法、有效、安全。

　　7.3.3根據(jù)已經(jīng)調(diào)查了解和審核的情況，向銀行提供法律意見(jiàn)，提示相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。

　　7.4律師為銀行提供法律服務(wù)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)提示

　　7.4.1有關(guān)借款人的資信信息來(lái)源較窄，不能較為全面收集到的風(fēng)險(xiǎn)。

　　7.4.2信息來(lái)源真假辨別的風(fēng)險(xiǎn)。

　　由于律師需要通過(guò)多種渠道審核和調(diào)查借款人的相關(guān)資信、證照等情況，尤其要注意信息來(lái)源的真實(shí)性和可信度。比如通過(guò)網(wǎng)絡(luò)搜索了解借款人相關(guān)情況，其中可能有不少虛假信息，律師可結(jié)合自己的經(jīng)驗(yàn)辨別信息的真?zhèn)危灰媪私?、全面調(diào)查，如能通過(guò)工商、房地產(chǎn)管理部門等正常渠道取得信息，應(yīng)根據(jù)授權(quán)從正常渠道調(diào)查取得。

　　7.4.3免擔(dān)保和第三方保證風(fēng)險(xiǎn)。

　　銀行普遍采用房地產(chǎn)抵押擔(dān)保方式，即借款人以項(xiàng)目土地使用權(quán)和在建工程抵押作為其申請(qǐng)房地產(chǎn)開發(fā)貸款擔(dān)保的必需條件。但有的銀行出于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和業(yè)務(wù)拓展的需要，對(duì)于部分借款人實(shí)行免擔(dān)?；虻谌奖ＷC，即沒(méi)有落實(shí)項(xiàng)目土地使用權(quán)及在建工程抵押，導(dǎo)致銀行對(duì)項(xiàng)目銷售回款喪失控制權(quán)。有的借款人在貸款到期時(shí)，因不落實(shí)還款資金來(lái)源，銀行在不良資產(chǎn)考核的壓力下被迫轉(zhuǎn)貸，貸款風(fēng)險(xiǎn)陡增。有的銀行對(duì)資金實(shí)力雄厚、土地儲(chǔ)備豐厚的借款人在符合優(yōu)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)下免擔(dān)?；蚪邮艿谌奖ＷC，而這些優(yōu)質(zhì)企業(yè)開發(fā)的項(xiàng)目又往往遍布全國(guó)各地，資金需求量巨大，利用銀行貸款拆東補(bǔ)西甚至支付土地款的現(xiàn)象在一定程度上也存在。房地產(chǎn)市場(chǎng)一旦出現(xiàn)劇烈波動(dòng)，借款人個(gè)別項(xiàng)目出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，整個(gè)資金鏈出現(xiàn)問(wèn)題，銀行貸款將陷入十分危險(xiǎn)的境地。有的企業(yè)大量設(shè)立關(guān)聯(lián)公司，互相提供第三方責(zé)任保證，而實(shí)際代償能力不足。律師應(yīng)提示銀行要求借款人必須提供抵押擔(dān)保，而且必須是貸款項(xiàng)目的抵押擔(dān)保。除審慎接受極少數(shù)實(shí)力雄厚且信譽(yù)良好的大企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)作為第三方連帶責(zé)任保證人之外，銀行的房地產(chǎn)開發(fā)貸款的審批特別是新增房地產(chǎn)開發(fā)貸款不應(yīng)接受第三方連帶責(zé)任保證。

　　7.4.4抵押風(fēng)險(xiǎn)。

　　（1） 以房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目所占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)作抵押的法律障礙風(fēng)險(xiǎn)。一般情況下，開發(fā)企業(yè)通過(guò)出讓的方式獲得土地使用權(quán)。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)作抵押的，借款人必須按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書,如果抵押物不符合以上法定的轉(zhuǎn)讓條件，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)將存在法律障礙風(fēng)險(xiǎn)，如果借款人重復(fù)抵押未辦理抵押登記的土地，銀行在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)將面臨更為復(fù)雜的局面，即使維權(quán)成功，受償效果往往也十分有限。

　　《城市房地產(chǎn)管理法》第26條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動(dòng)工開發(fā)期限開發(fā)土地，超過(guò)出讓合同約定的動(dòng)工開發(fā)日期滿1年未動(dòng)工開發(fā)的，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金20%以下的土地閑置費(fèi)；滿兩年未動(dòng)工開發(fā)的，可以無(wú)償收回土地使用權(quán)。按照該項(xiàng)規(guī)定，一旦閑置期屆滿兩年，土地使用權(quán)被國(guó)家無(wú)償收回，抵押物就不復(fù)存在，相應(yīng)的抵押權(quán)也隨之消失?，F(xiàn)實(shí)中不少借款人囤積了大量土地，出于坐地增值、融資受阻等種種原因未如期開發(fā)。由于過(guò)去政策環(huán)境寬松，房地產(chǎn)市場(chǎng)處于恢復(fù)階段以及人為因素等原因，這項(xiàng)規(guī)定基本上沒(méi)有得到有效執(zhí)行。但從國(guó)家宏觀調(diào)控的嚴(yán)厲舉措以及部分地方政府調(diào)控行動(dòng)之堅(jiān)決看，如果房地產(chǎn)泡沫化程度加重，這項(xiàng)規(guī)定有可能進(jìn)一步成為政府加大房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控的突破口。

　　律師要提示銀行加強(qiáng)與土地管理部門的聯(lián)系，核實(shí)土地用途、土地級(jí)別和土地使用權(quán)的最高使用年限和剩余使用年限。還要密切關(guān)注、監(jiān)督借款人是否按照土地使用權(quán)出讓合同約定的開發(fā)期限動(dòng)工開發(fā)。對(duì)于土地長(zhǎng)期閑置的，應(yīng)及時(shí)采取有效的保全措施，避免土地使用權(quán)被國(guó)家無(wú)償收回，特別要避免接受滿兩年未動(dòng)工開發(fā)的土地使用權(quán)抵押。

　　（2） 以房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的在建工程作抵押，土地上新增房屋后的抵押權(quán)懸空風(fēng)險(xiǎn)?！稉?dān)保法》第55條規(guī)定，“城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物”。但銀行在辦理了土地使用權(quán)抵押后，由于在房地產(chǎn)開發(fā)過(guò)程中，建造房屋后土地的使用價(jià)值已被新增房屋所吸收，如果沒(méi)有進(jìn)一步追加其為在建工程抵押，則借款人可以輕而易舉地將售房款轉(zhuǎn)移，最終將使抵押權(quán)即土地使用權(quán)懸空。另外，在辦理在建工程抵押后，由于在建工程抵押與商品房預(yù)售不能同時(shí)并存，如果銀行同意借款人在開發(fā)過(guò)程中進(jìn)行預(yù)售（往往需逐個(gè)解除在建工程抵押以辦理按揭貸款抵押），但未能實(shí)現(xiàn)售房款有效監(jiān)管,那么債權(quán)將同樣面臨懸空的危險(xiǎn)。

　　律師應(yīng)提示銀行嚴(yán)格審查抵押物的權(quán)屬。原則上只接受借款人權(quán)屬項(xiàng)下的土地使用權(quán)抵押和貸款項(xiàng)目的在建工程作抵押，及時(shí)、準(zhǔn)確地了解抵押物是否存在缺陷，是否存在變動(dòng)，是否存在重復(fù)抵押等情況，確保抵押物權(quán)屬清晰，抵押登記手續(xù)齊備，合法合規(guī)。同時(shí)，要確保抵押房地產(chǎn)估價(jià)的合理性，防止房地產(chǎn)的評(píng)估價(jià)格存在虛估或高估現(xiàn)象，合理確定貸款額度，防范和規(guī)避信貸風(fēng)險(xiǎn)。要認(rèn)真分析并把握抵押房地產(chǎn)的狀態(tài)及處置變現(xiàn)的可能性，盡量避免地下車位甚至通道等價(jià)值低、難變現(xiàn)的房產(chǎn)作抵押擔(dān)保。同時(shí)嚴(yán)格監(jiān)督房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)進(jìn)度，防范抵押無(wú)效或懸空。對(duì)于以土地使用權(quán)作抵押的，要根據(jù)工程建設(shè)進(jìn)度，及時(shí)轉(zhuǎn)為在建工程抵押。

　　《物權(quán)法》第180條規(guī)定，債務(wù)人有權(quán)處分的正在建造的建筑物可以抵押。建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第11條規(guī)定，“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押”。《擔(dān)保法司法解釋》第47條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”為防止土地使用權(quán)抵押懸空，確保抵押權(quán)完整有效，在項(xiàng)目進(jìn)入房屋建設(shè)階段，銀行應(yīng)要求借款人將土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押，即將土地及地上新增房屋及時(shí)設(shè)定為貸款抵押。而在銀行辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為在建工程抵押、在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押（按揭貸款抵押）時(shí)必須重新辦理抵押登記。在商品房預(yù)售時(shí)，應(yīng)要求企業(yè)在辦理按揭業(yè)務(wù)中，以放貸銀行為唯一的監(jiān)管銀行，收存全部售房款。為防止企業(yè)非法轉(zhuǎn)移銷售資金，雙方應(yīng)約定，只有在實(shí)際工程進(jìn)度與計(jì)劃進(jìn)度一致的前提下，企業(yè)才能使用預(yù)售款，確保資金用于項(xiàng)目建設(shè)。嚴(yán)格實(shí)行房地產(chǎn)開發(fā)貸款封閉管理，包括對(duì)貸款和銷售款的支配和使用實(shí)施專項(xiàng)監(jiān)管、嚴(yán)格控制，確保項(xiàng)目正常運(yùn)作和貸款回收，防止借款人轉(zhuǎn)移、挪用或抽逃資金。

　　（3） 有的銀行在貸后管理中過(guò)于依賴抵押物登記，沒(méi)有對(duì)項(xiàng)目建設(shè)及抵押物情況進(jìn)行及時(shí)跟蹤，導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，“建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”。2002年最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》進(jìn)一步認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。上述規(guī)定明確了在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于貸款銀行抵押權(quán)的優(yōu)先權(quán)，其直接后果就是銀行抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)受到限制和侵害。如果出現(xiàn)借款人與承包人聯(lián)手虛構(gòu)事實(shí)，企圖逃廢銀行債務(wù)的情形，則銀行的抵押權(quán)同樣無(wú)法實(shí)現(xiàn)。律師應(yīng)提示銀行，及時(shí)掌握工程進(jìn)度和工程款支付情況，監(jiān)督借款人及時(shí)、足額投入自有資金，即按規(guī)定用途使用貸款，防止借款人挪用工程建設(shè)資金拖欠工程款。另一方面，可以建議銀行要求借款人提供施工企業(yè)自愿放棄工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的書面承諾，以期預(yù)先消除工程款的優(yōu)先受償權(quán)，達(dá)到保證抵押權(quán)優(yōu)先受償?shù)哪康摹Ｒ蛟谒痉▽?shí)踐中對(duì)于上述書面承諾的效力存在爭(zhēng)議，律師應(yīng)在提出建議的同時(shí)向銀行提示該承諾存在無(wú)效的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　7.4.5稅收優(yōu)先權(quán)的沖突風(fēng)險(xiǎn)

　　《稅收征收管理法》第45條規(guī)定，“納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財(cái)產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行”。該規(guī)定明確了國(guó)家稅收具有優(yōu)先受償權(quán)，優(yōu)于抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)，屬于法定優(yōu)先權(quán)。如果借款人在以開發(fā)項(xiàng)目占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)或在建工程提供抵押之前已經(jīng)拖欠稅款的，銀行在處置抵押物時(shí)就要受到限制，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)先于銀行進(jìn)行處置，并就處置價(jià)款優(yōu)先受償，收稅后的剩余部分，銀行才可受償。律師應(yīng)提示銀行在接受借款人土地使用權(quán)抵押或在建工程抵押時(shí)，首先應(yīng)要求借款人提供依法納稅的憑證。同時(shí)還可通過(guò)稅務(wù)機(jī)關(guān)定期發(fā)布的公告或其他有效途徑，查清企業(yè)是否欠稅和欠稅的時(shí)間、金額和原因，如查悉企業(yè)欠稅屬實(shí)的，應(yīng)督促企業(yè)及時(shí)納稅，要求其繳清稅款后再接受其抵押，即把借款人依法納稅作為銀行發(fā)放房地產(chǎn)開發(fā)貸款的先決條件。

　　7.4.6以貸還貸的風(fēng)險(xiǎn)。所謂“以貸還貸”又稱借新還舊，是指借款人在舊的貸款尚未清償?shù)那闆r下，金融機(jī)構(gòu)再次為其辦理一筆新的貸款，用以清償舊的貸款。律師應(yīng)提示銀行關(guān)注以下法律風(fēng)險(xiǎn)：

　?。?） 借新還舊無(wú)法律依據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)

　　借新還舊的合規(guī)性依據(jù)在于《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》，該暫行辦法第9條規(guī)定，貸款到期（含展期后到期）后未歸還，又重新貸款用于歸還部分或全部原貸款的，應(yīng)依據(jù)借款人的實(shí)際還款能力認(rèn)定不良貸款。對(duì)同時(shí)滿足下列四項(xiàng)條件的，應(yīng)列為正常貸款：借款人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)正常，能按時(shí)支付利息；重新辦理貸款手續(xù)；貸款擔(dān)保有效；屬于周轉(zhuǎn)性貸款。

　　但隨著《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》于2007年被廢止，導(dǎo)致借新還舊實(shí)際上已經(jīng)失去法律依據(jù)。律師應(yīng)當(dāng)提示該風(fēng)險(xiǎn)。

　?。?） 保證人免責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)

　　《擔(dān)保法司法解釋》第39條規(guī)定，“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”。在以貸還貸業(yè)務(wù)中，律師應(yīng)提示銀行取得擔(dān)保人對(duì)新借款的有效擔(dān)保，并應(yīng)明確告知回避擔(dān)保人以主合同當(dāng)事人雙方欺詐為由主張免除擔(dān)保責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，具體措施包括：

　　① 在借款合同中明確規(guī)定貸款用途為“以貸還貸”或直接載明用于償還“××”借款合同項(xiàng)下的貸款，而不應(yīng)該規(guī)定為“流動(dòng)資金、企業(yè)用款”等不明確的用途；

　?、?在保證合同中明確記載主合同的編號(hào)、貸款用途為“以貸還貸”；

　?、?要求保證人出具其知曉所擔(dān)保的貸款系用于償還舊貸的聲明書，該聲明書應(yīng)明確記載保證合同的編號(hào)、被保證人、新貸借款合同編號(hào)、舊貸借款合同編號(hào)及新貸系用于償還舊貸。

　　(3） 無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的貸款在借新還舊時(shí)抵押無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)

　　《擔(dān)保法司法解釋》第69條規(guī)定：“債務(wù)人有多個(gè)普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷該抵押行為。”

　　律師應(yīng)提示銀行，用財(cái)產(chǎn)抵押辦理借新還舊貸款時(shí)，要對(duì)抵押人的到期債務(wù)進(jìn)行審查，并適當(dāng)確定抵押比率，避免構(gòu)成“惡意抵押”。在抵押人有多個(gè)債權(quán)人且這些債務(wù)不到期的情況下，抵押人將大部分資產(chǎn)抵押給一個(gè)債權(quán)人并不違法，但在多個(gè)債權(quán)人存在且有到期債務(wù)的情況下，抵押行為就受到一定的限制。至于抵押人可將多大比例的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，一般而言，擬給客戶提供的貸款占客戶總負(fù)債比例是多少，則可以要求企業(yè)按此比例提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)作抵押，并列出詳細(xì)的抵押財(cái)產(chǎn)清單，切忌使用“全部財(cái)產(chǎn)”、“一座樓”等模糊性語(yǔ)言。

　　(4） 有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的貸款以貸還貸時(shí)抵押無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)

　　以貸還貸時(shí)，律師應(yīng)提示銀行從嚴(yán)辦理借新還舊的手續(xù)，按程序操作，先簽署借款合同，后重新簽訂抵押合同，辦理抵押登記手續(xù)。主從合同的連接條款必須起到連接作用，除最高額保證合同和最高額抵押擔(dān)保合同可以先于借款合同外，一般情況下，必須先簽借款合同再簽擔(dān)保合同，不得主從合同倒置。

　　(5） 借新還舊時(shí)銀行劃款會(huì)計(jì)手續(xù)不合規(guī)帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)

　　以新貸償還舊貸，銀行應(yīng)該嚴(yán)格按照會(huì)計(jì)處理程序的規(guī)定劃轉(zhuǎn)款項(xiàng)，即新發(fā)放貸款先進(jìn)入借款人賬戶，然后由借款人出具轉(zhuǎn)賬支票清償?shù)狡谫J款，嚴(yán)禁在無(wú)借款人劃款手續(xù)的前提下由銀行直接扣收。這樣做既堅(jiān)持了“誰(shuí)的款進(jìn)誰(shuí)的賬、由誰(shuí)支配”的銀行結(jié)算原則，也能避免銀行提起借貸糾紛訴訟時(shí)，借款人以強(qiáng)行劃款為由向銀行提起以侵權(quán)為由的反訴風(fēng)險(xiǎn)。

　　7.5律師為借款人提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)

　　7.5.1審查銀行的貸款人主體資格：根據(jù)《銀行法》和《貸款通則》的有關(guān)規(guī)定，銀行經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)必須經(jīng)中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，持有中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記。按照《銀行法》的規(guī)定，銀行未經(jīng)中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，不能從事委托貸款業(yè)務(wù)。根據(jù)《外資銀行管理?xiàng)l例》的規(guī)定，外資銀行經(jīng)營(yíng)人民幣業(yè)務(wù)應(yīng)取得銀監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)。

　　7.5.2審查銀行的貸款流程，資金發(fā)放，貸后管理等信貸政策，協(xié)助借款人根據(jù)自身情況確定貸款銀行。

　　7.5.3審查借款人在經(jīng)濟(jì)、財(cái)務(wù)等各方面條件，提供有關(guān)法律建議協(xié)助借款人符合借款人的資質(zhì)要求；房地產(chǎn)開發(fā)貸款融資的借款人應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的主體資格以及經(jīng)濟(jì)、財(cái)務(wù)上的條件，否則，其與銀行等金融機(jī)構(gòu)簽訂的授信合同、借款合同以及相應(yīng)的其他合同可能被認(rèn)定為無(wú)效。

　　(1） 對(duì)《借款申請(qǐng)書》進(jìn)行審查；

　　(2） 協(xié)助借款人審查其主體資格和經(jīng)濟(jì)、財(cái)務(wù)條件，參見(jiàn)7.5.1；

　　(3） 協(xié)助借款人履行必要的公司授權(quán)程序；依據(jù)內(nèi)部組織性文件或者法律規(guī)定的程序作出公司決策性文件以及其他有關(guān)文件，參見(jiàn)7.5.2。

　　7.5.4有下列情形之一者，銀行等金融機(jī)構(gòu)一般不對(duì)其發(fā)放貸款，律師應(yīng)有所了解：

　　（1） 不具備貸款主體資格和基本條件；

　　（2） 建設(shè)項(xiàng)目未取得國(guó)有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證；

　?。?） 建設(shè)項(xiàng)目未列入當(dāng)?shù)啬甓冉ㄔO(shè)投資計(jì)劃和土地供應(yīng)計(jì)劃，不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性開發(fā)建設(shè)，未取得規(guī)劃意向書的，銀行一般不予審批項(xiàng)目貸款額度；

　?。?） 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)項(xiàng)目資本金比例低于35%(根據(jù)政策調(diào)整)；

　?。?） 未持有有效的《貸款卡》；

　　（6） 有嚴(yán)重違法經(jīng)營(yíng)行為；

　　（7） 項(xiàng)目環(huán)評(píng)未達(dá)到環(huán)保規(guī)定的要求。

　　7.6律師為借款人提供法律服務(wù)時(shí)的重點(diǎn)內(nèi)容

　　7.6.1幫助借款人調(diào)查了解銀行的信譽(yù)、效率、資金使用靈活性、收費(fèi)靈活性等具體情況。

　　7.6.2幫助借款人審核其主體資格和貸款申請(qǐng)條件，以期符合銀行的貸款要求。

　　7.6.3根據(jù)已經(jīng)調(diào)查了解和審核的情況，向借款人提供法律意見(jiàn)，提示相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。

　　7.7律師為借款人提供法律服務(wù)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)提示

　　7.7.1對(duì)銀行的資料審查和內(nèi)部審批程序不了解的風(fēng)險(xiǎn)。

　　銀行能否如期并按借款人要求的金額及年限提供貸款，需要經(jīng)過(guò)銀行的資料審查及內(nèi)部的審批程序。這一過(guò)程主動(dòng)權(quán)完全掌握在銀行手中，致使借款人在按要求提供貸款所需文件資料的前提下，也可能因銀行的原因?qū)е路趴顣r(shí)間延長(zhǎng)。而在目前的貸款協(xié)議中，很少有關(guān)于銀行逾期放款的違約責(zé)任，對(duì)于銀行的放款沒(méi)有任何有效約束機(jī)制。資金的保障是借款人開發(fā)房地產(chǎn)過(guò)程中的重要環(huán)節(jié)，是房地產(chǎn)項(xiàng)目的生命線，一旦出現(xiàn)逾期放款，后續(xù)供應(yīng)不足，往往會(huì)讓借款人陷入資金鏈斷裂的風(fēng)險(xiǎn)。因此，如果銀行逾期放款后果嚴(yán)重，則有可能影響整個(gè)項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)度。而且銀行的放貸結(jié)果并不是確定的，完全有可能受政策變動(dòng)影響。律師應(yīng)提示借款人對(duì)銀行的資料審查、內(nèi)部審批程序和貸后監(jiān)管的規(guī)定進(jìn)行了解，合理安排資金計(jì)劃，避免延期放款對(duì)項(xiàng)目建設(shè)帶來(lái)的不利影響。

　　7.7.2借款人提供虛假申請(qǐng)文件的風(fēng)險(xiǎn)。

　　根據(jù)《銀行法》和《貸款通則》的規(guī)定，借款人提供虛假資料，銀行有權(quán)單方?jīng)Q定停止支付借款人尚未使用的貸款，并提前收回部分或全部貸款本息；借款人采取欺詐手段騙取貸款，尚不構(gòu)成犯罪的，由國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)沒(méi)收違法所得，違法所得50萬(wàn)元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足50萬(wàn)元的，處50萬(wàn)元以上200萬(wàn)元以下罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。律師應(yīng)提示借款人提供真實(shí)的貸款申請(qǐng)文件。

　　第8條合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容

　　8.1一般規(guī)定

　　《商業(yè)銀行法》和《貸款通則》規(guī)定，所有貸款應(yīng)由借款人和銀行簽訂貸款合同，或稱借款合同。目前，一般情況下銀行都已經(jīng)具備通用的格式合同，當(dāng)情況發(fā)生變化時(shí)也會(huì)進(jìn)行修訂。根據(jù)特殊需要，也在特定的貸款項(xiàng)目中專門起草一份貸款合同。貸款合同應(yīng)當(dāng)約定借款種類、用途、金額、利率、期限、還款方式、借貸雙方的權(quán)利和義務(wù)、違約責(zé)任和雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。貸款合同一般有如下重要條款：

　　8.1.1貸款的用途

　　借款人應(yīng)該按照約定的用途使用貸款，不能用于其他目的和非法目的。

　　《貸款通則》還規(guī)定了以下對(duì)貸款用途的限制：

　?。?） 借款人不得用貸款從事股本權(quán)益性投資，國(guó)家另有規(guī)定的除外；

　?。?） 借款人不得用貸款在有價(jià)證券、期貨等方面從事投機(jī)經(jīng)營(yíng)；

　?。?） 借款人不得用貸款從事房地產(chǎn)投機(jī)；

　?。?） 借款人不得套取貸款用于借貸牟取非法收入。

　　8.1.2貸款幣種、金額

　　貸款幣種、金額，是貸款合同中的數(shù)量條款，是銀行向借款人提供的具體貨幣及其數(shù)量。貸款合同應(yīng)注明幣種，外幣的貸款應(yīng)寫明外幣種類，如未注明幣種的，貸款幣種為人民幣。

　　8.1.3貸款種類

　　8.1.4貸款期限

　　指根據(jù)借款人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)周期、現(xiàn)金流量、還款能力和銀行的資金供給能力由借貸雙方共同商議后確定，并在貸款合同中載明：

　　（1） 住房開發(fā)貸款，最長(zhǎng)不超過(guò)3年（含3年）；

　　（2） 商業(yè)用房開發(fā)貸款，最長(zhǎng)不超過(guò)5年（含5年）；

　?。?） 其他房地產(chǎn)開發(fā)貸款，最長(zhǎng)不超過(guò)5年（含5年）。

　　借款人不能按期歸還貸款的，應(yīng)當(dāng)在貸款到期日之前，向銀行申請(qǐng)貸款展期。是否展期由銀行決定。申請(qǐng)保證貸款、抵押貸款展期的，還應(yīng)當(dāng)由保證人、抵押人出具同意的書面證明。已有約定的，按照約定執(zhí)行。

　　短期貸款展期期限累計(jì)不得超過(guò)原貸款期限；中期貸款展期期限累計(jì)不得超過(guò)原貸款期限的一半；長(zhǎng)期貸款展期期限累計(jì)不得超過(guò)3年。國(guó)家另有規(guī)定的除外。借款人未申請(qǐng)展期或申請(qǐng)展期未得到批準(zhǔn)，其貸款從到

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