一、司法解釋起草的有關(guān)背景情況

　　這個司法解釋在起草過程中充分聽取了各方面的意見，經(jīng)過了兩年半的時間才頒布的。

　　從司法解釋頒布兩年以來各方面的反映看，基本上是滿意的，沒有引起很大的爭議，貫徹執(zhí)行的還比較順利。

　　下面就對重要條款進行詳細的闡釋，主要講制定時是如何考慮的，法院審判過程中應(yīng)當如何適用，應(yīng)當避免哪些傾向等。

　　建筑工程司法解釋一之施工合同的無效

　　第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。

　　第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。第一條第一項講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級。沒有取得資質(zhì)即不具有市場準入條件，邁不過資質(zhì)這個門檻，合同就應(yīng)該無效，這一點比較好理解。

　　但超越資質(zhì)等級也會直接導(dǎo)致施工合同無效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件相比較而言，超越資質(zhì)等級就導(dǎo)致施工合同無效應(yīng)該說是非常嚴格的。最高法院針對房地產(chǎn)經(jīng)營案件有幾個司法解釋，其中1995年12月公布的一個司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實施前，人民法院審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答。

　　對這個司法解釋，主要是解決92、93年房地產(chǎn)高潮以后的遺留問題。這個司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的施工開發(fā)企業(yè)，沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，如果在一審訴訟期間補辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權(quán)，法院可以認定合同有效。

　　就是說從事房地產(chǎn)開發(fā)的單位沒有經(jīng)營權(quán)，但在一定期間補辦了手續(xù)，法院可以認定有效，更不用說超越資質(zhì)等級了，超越資質(zhì)等級不會導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)合同無效。

　　去年頒布的一個國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，如果在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，人民法院可以認定合同有效。

　　與95年的司法解釋相比較而言，去年的司法解釋只是進了一步，就是把補辦的時間從一審提到了起訴前。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級并不必然導(dǎo)致合同無效

　　。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中必須有建筑施工一項，而且不允許超越資質(zhì)等級。

　　施工行業(yè)的資質(zhì)等級分特級和一至四級，建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級，結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)的資質(zhì)等級分為一至三級，設(shè)計資質(zhì)分為一至四級。

　　為什么把建筑施工行業(yè)市場準入條件規(guī)定的如此嚴格呢？這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施，直接涉及到社會公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。

　　所以說超越資質(zhì)等級導(dǎo)致合同無效，并不是法院創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。

　　建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。

　　第一條的第二項講的是沒有資質(zhì)的實際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份，需要借別人的名義才能進入市場。

　　這本身就規(guī)避了國家對市場經(jīng)濟主體的管理行為。這種企業(yè)資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質(zhì)量，規(guī)范的企業(yè)很難與其競爭，實際上也是一種不正當競爭。

　　這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有。現(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。

　　實際施工人這個概念，想表達的內(nèi)容是無效合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實際干活的人。

　　第二個需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包。

　　現(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。

　　組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？

　　正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質(zhì)等級，就屬于違法行為。

　　第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，合同無效。必須進行招投標的工程主要有以下三種：

　　第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；

　　第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的企業(yè)；

　　第三種是市政基礎(chǔ)設(shè)施和市政公益建設(shè)項目。其他必須進行招標的項目，由國家發(fā)改委確定。

　　第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題。

　　現(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，那么在這種情況下，工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當如何算工程款呢？

　　對當事人來講，并不關(guān)心合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。

　　這一條講的工程經(jīng)竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照國家規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結(jié)構(gòu)，也就是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收；

　　第二次驗收是工程全部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

　　合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。

　　為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉藴?。大家都知道合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個原則：

　　第一個是能夠返還的應(yīng)當返還，不能返還的折價補償；

　　第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當事人按照導(dǎo)致無效合同過錯來進行分擔。

　　施工合同屬于承攬合同。合同法第十六章最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同，十五章是承攬合同。

　　法條想表述什么意思呢？就是建設(shè)工程是一種特殊的承攬，而且從國外的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設(shè)工程，這是把它都歸到承攬合同里面了。

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