上海工程合同律師提醒，工程施工中經(jīng)常出現(xiàn)合同糾紛，這些糾紛爭議焦點主要突出表現(xiàn)在七個方面：

　　1、施工合同的效力問題;

　　2、合同無效是否應進行結算;

　　3、立案合同和“增補和談”即黑白合同不一致，在結算時應采納哪一份合同作為結算的依據(jù)問題;

　　4、關于建設部保舉施工合同版本通用條目中涉及的發(fā)包方逾期不結算是否視為認可送審價的問題;

　　5、工程款結算采用何種規(guī)范的問題;

　　6、訴訟中，造價法律鑒定（法律審價）的范圍;

　　7、對于工程品質(zhì)、工期、農(nóng)民工利益等問題。

　　在最高國民法院的《對于審理設置裝備擺設工程施工合同糾紛案件合用法律問題的說明》（如下簡稱“法律說明”）出臺前，這些爭議問題，往往不同地區(qū)不同法院作出了不一樣的認定。隨著司法解釋及相關批復的出臺，在實踐中統(tǒng)一了大家的認識，有不同意見的，也只能叫科學解釋或“一家之說”，作為目前實務還應當遵循司法解釋的規(guī)定才行。

　　一、設置裝備擺設工程施工合同無效的幾種情形

　　所謂有效合同，普通是指合同盡管已成立，但因其內(nèi)容和方式違反了法律、行政法例的強制性劃定，以及違背社會大眾好處時，合同被確覺得有效。合同有效就不能發(fā)生法律約束力。施工合同的有效情況主如果指《合同法》第五十二條第（五）項劃定的，違背法律、行政法例的強制性劃定的合同有效。這里的“法律”是“廣義”的，是指天下人大及其常委會制訂公布的“法”，而“行政法例”也僅指國務院制訂公布的法例，而不包括國務院各部委制訂的行政規(guī)章和處所法例、處所規(guī)章。觸及設置裝備擺設工程領域的法律法規(guī)復雜，為了行政管理的需要，出臺的規(guī)章、規(guī)范性文件很多，但不能作為認定合同無效的依據(jù)。而且，司法實務界基本上將法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定區(qū)分為管理性規(guī)范和效力性規(guī)范，把管理性規(guī)范作為行政管理范疇，不作為認定合同效力的依據(jù)，僅把效力性強制規(guī)定作為認定合同無效的根據(jù)。區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，一般主要從立法目的、設置該條款的目的來考察，司法解釋出臺前各地法院對此存有不同認定，司法解釋對此進行了一些歸納和規(guī)定。

　　法律說明之規(guī)定，以下五類情形的施工合同無效：

　　1、承包人未獲得修筑施工單元資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級;

　　修筑施工領域實施嚴峻的天資準入軌制，《建筑法》劃定了施工企業(yè)實施天資逼迫治理。設置裝備擺設工程品質(zhì)就是生命，施工企業(yè)的施工能力是保證質(zhì)量的前提，對施工企業(yè)的資質(zhì)管理與審察，是施工建設的基礎，無資質(zhì)和超越資質(zhì)的企業(yè)簽訂的合同屬無效合同。但是，承包人在工程竣工前取得相應資質(zhì)等級的，不能作為無效合同處理。

　　2、沒有天資或沒有響應天資的實踐施工人借用有天資的修筑施工單元名義的，平日說的“掛靠”;因為國家根底設置裝備擺設的大規(guī)模下馬，城鎮(zhèn)化措施的加速，投融資渠道不順暢，設置裝備擺設工程高利潤報答加上治理存在不少缺乏，“掛靠”這一非凡方式就跟著建筑業(yè)絕后凋敝的市場應時而生。不具有法定天資的民營企業(yè)和實踐投資人借用擁有響應天資企業(yè)名義承攬工程的情形廣泛存在，曾有看法覺得將此種情形不該認定為有效，首要來由便是不利于民營企業(yè)的發(fā)展和不利于推動經(jīng)濟建設的快速發(fā)展;司法解釋最終否定了這種意見。將此情形作無效規(guī)定，維護了法律的價值，規(guī)范了建筑業(yè)市場，使建設工程質(zhì)量有了保障基礎，也推動了建筑業(yè)健康有序的發(fā)展。當然，司法解釋沒有對哪種情形屬“借用資質(zhì)”予以明確，將此認定交給了法官。實務中一般有這么幾個標準：第一，轉讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書的;第二，以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的;第三，項目負責人、技術負責人、項目質(zhì)量管理人員、安全管理人員等均非承包人本單位人員。工程承包中存在三種情況之一或同時存在的，可以認定為掛靠，簽訂的施工合同屬無效合同。

　　3、必需投標的未進行招投標或中標無效;

　　《投標投標法》第三條對工程必需舉行投標的局限進行了劃定，細致的規(guī)定在《工程設置裝備擺設項目投標局限和范圍規(guī)范劃定》中。凡屬規(guī)定在投標局限的工程未舉行招投標的，簽定的施工合同有效。實踐中輕易涌現(xiàn)的問題：一、必需投標的項目，總包土建與裝置工程以投標方式，而隸屬工程如裝璜工程由設置裝備擺設單位直接發(fā)包，那么，該直接發(fā)包的合同也屬無效合同;二、必須招標的項目，總包中標后，建設單位基于各種情況將總包工程中的部分工程直接指定給第三方施工，建設單位與第三方簽訂的施工合同也屬無效?！墩袠送稑朔ā返谖迨⑽迨⑽迨?、五十四、五十五、五十七條規(guī)定了中標無效的六種情形。該法第四十五條第二款規(guī)定，中標通知對招標人和投標人具有法律約束力。中標是發(fā)包人與承包人簽訂施工合同的前提條件，中標無效必然導致施工合同無效。

　　4、違法分包;

　　施工總包單元舉行項目分包很罕見，但違背劃定的分包也可致使分包合同有效。若何認定違法分包，其規(guī)范便是《設置裝備擺設工程品質(zhì)治理條例》第七十八條劃定的幾種情況：一、總包單元將工程分包給不具備相應資質(zhì)的單位或個人的屬違法分包;二、總包合同中未約定，又未經(jīng)建設單位認可，總包單位將部分工程交其它單位完成的;三、總包單位將工程主體結構的施工分包的;四、分包單位進行再分包的。這幾類均屬違法分包。

　　5、轉包。

　　《合同法》第二百七十二條、《建筑法》第二十八條都明確劃定阻止轉包工程項目，《設置裝備擺設工程品質(zhì)治理條例》第二十五條劃定了不起轉包工程，該條例第七十八條劃定了轉包是指承包單元承包設置裝備擺設工程后，不執(zhí)行合同商定的義務和責任，將其承包的全數(shù)設置裝備擺設工程轉給別人或將其承包的全數(shù)設置裝備擺設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。建設部124號令《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條有同樣的規(guī)定。需要注意，具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的勞務承包人與總包方、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人不能以轉包違反法律規(guī)定為由請求合同無效。

　　二、合同有效但設置裝備擺設工程質(zhì)量合格的，也可參照合同約定結算工程價款。

　　依據(jù)法律說明的劃定,有效施工合同是不是應舉行結算視工程品質(zhì)是不是及格而定?？煞謨深惽闆r：一、竣工驗收及格;二、驗收不合格，但經(jīng)由修復后及格。這兩種情況下，施工方能夠要求參照施工合同的商定來結算。法律說明做出如許的劃定，來源于《合同法》第五十八條的劃定，合同有效后，因該合同獲得的財富應該予以返還，不克不及返或許沒有需要返還的，應該折價賠償。工程施工合同明顯不適合返還，而合用折價賠償。實踐中，對“折價賠償”在有效施工合同的合用中有爭議。一些法院覺得，有效后的結算便是工程量據(jù)實計較、計價方式參照合同商定結算;一些法院覺得，按定額計較，利潤、管理費等不克不及計較。但，法律說明劃定的根據(jù)合同商定結算，從文義上來看，便是根據(jù)合同商定的計價方式等來結算，觸及利潤、管理費等也應計較。在如此規(guī)定下，是否存在合同有效、無效都不影響結算呢?顯然不一樣，合同有效，合同當事方均應全面履行約定;合同無效時，前提是工程質(zhì)量合格才可請求參照合同約定結算，結算范圍也應限于工程價款，涉及其他違約事項若參照合同尚存爭議。故業(yè)內(nèi)人士認為，出現(xiàn)這樣的結果完全是根據(jù)《合同法》的規(guī)定推導出的結論，而非鼓勵違法簽訂施工合同。實踐中，還有一個問題容易出現(xiàn)：實際施工人往往從前手承包人手中接受施工工程，簽訂的合同價過低，實際施工人又如何主張權利?有人認為根據(jù)司法解釋的規(guī)定，是否請求參照合同約定計算工程款是實際施工人的權利，而不是附帶的義務，那么，合同約定價款過低時，也可不請求參照該合同計算;同時，從《合同法》對無效合同的系列規(guī)定來看，若是再分包合同無效，實際施工人與發(fā)包人形成事實上的施工合同關系，可主張參照發(fā)包人與直接承包人簽訂的施工合同來

　　計算。當然，這僅是理論探討，實踐中待考察。

　　三、施工方與設置裝備擺設方在立案合同以外，另行簽定的施工合同（和談）等，在結算時，若該另行簽訂的合同（協(xié)議）與經(jīng)過備案的中標合同的實質(zhì)內(nèi)容不一致的，應當以備案合同作為結算的依據(jù)。

　　觸及設置裝備擺設工程施工合同當事人簽定的所謂“是非合同”問題，即立案中標合同（即白合同）與另行簽定的“增補和談”或“施工合同”等方式的合同（即黑合同）對結算的商定不一致而發(fā)生爭議若何處置。法律說明出臺前，各地法院針對是非合同在結算時若何認定存在爭議，而今朝實踐中需施行該法律說明的劃定。在施行中還存在問題待明確：一、黑合同是不是當然有效，以及對于結算“實質(zhì)性內(nèi)容”的局限。應該注意到法律說明并未間接劃定“黑合同”為有效合同，僅在觸及工程款結算根據(jù)存在爭議時，劃定以中標立案合同為根據(jù)。實踐中，承包方告狀領取工程欠款時，與發(fā)包方每每對合同效能不持異議，根據(jù)不告不睬的準繩，法院也無須自動去認定合同效能問題，僅需肯定根據(jù)哪一份合同作為結算的根據(jù)。觸及是非合同“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”的，這個“實質(zhì)性內(nèi)容”的局限若何肯定?依據(jù)《投標投標法》的劃定，普通覺得合同的實質(zhì)性內(nèi)容是指投標人的報價、投標方式、手藝規(guī)格等觸及合同首要事項的條目;《合同法》第十二條劃定了合同當事人在合同中普通商定的條目內(nèi)容，但并未明確劃定實質(zhì)性條目。實踐中，施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容普通是指影響或許抉擇當事人基礎權力與責任的條目，如工程價款、計價方式、工程品質(zhì)、工程刻日。二、需要區(qū)分在中標備案合同之外另行簽訂的協(xié)議是屬于與備案合同不一致的“黑合同”，還是屬于正常的合同變更。這里的合同變更屬狹義的，僅指合同內(nèi)容的變更，不包括主體的變更。《合同法》明確了合同當事人協(xié)商一致對合同內(nèi)容可以作出變更。實踐中，不涉及合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更形成的協(xié)議，就不屬“黑合同”;涉及實質(zhì)性內(nèi)容的，也應根據(jù)合同履行的實際狀況、具體細節(jié)來認定;如工程價款有微調(diào)，工期有延期、一些分項目有調(diào)整等，這些調(diào)整跟工程項目的實際情況有關，一般工程施工中發(fā)生的設計變更、工程量增減、諸多原因的工期變更等，在實際施工中因客觀原因導致的簽證、技術核定等發(fā)生的對原備案合同內(nèi)容的變更就不屬“黑合同”;故，是否屬于對實質(zhì)性內(nèi)容變更的“黑合同”還不能一概而論，應根據(jù)工程施工的具體情況來作出具體的分析，應當把握合同當事人的合同變更權利不被不合理的限制和排除，又應當考量合同當事人是否通過簽訂黑合同搞不正當競爭來損害國家、社會公共利益和他人的合法利益，這又成為法官的自由裁量權范圍了。三、存在黑白合同不一致按白合同結算的規(guī)定，應當有個前提，就是這個備案的合同是通過招標投標方式形成的中標合同;沒有經(jīng)過招標投標形成的合同即或也備案了，但不符合司法解釋第二十一條之規(guī)定。這里還需注意的是，備案程序不是合同生效的條件，屬行政監(jiān)管手段，并在出現(xiàn)多個合同版本時，備案合同有利于維護交易秩序和交易規(guī)則。

　　四、對于過期不結算，發(fā)包人不予答復承包人的送審竣工結算文件的法律后果。

　　工程竣工后，承包人將竣工結算文件投遞發(fā)包人了，但發(fā)包人遲遲不予核審，也不予答復;或許以如許那樣的來由不認可送審價，不與承包人踴躍結算。這類情形仍是不少的。遇到此情況，是不是能夠援用法律說明的劃定，過期不結算視為認可送審價?這里關頭要看合同條目中詳細商定是不是明確了兩點：一、合同當事人商定了竣工結算的刻日;二、明確商定跨越了結算期限，發(fā)包人不回復就視為認可。此兩個條件均明確約定了，發(fā)包人在收到結算資料后逾期不回復，就可以援引司法解釋之規(guī)定，請求法院認定視為發(fā)包人認可送審價。這里需注意的是，國家工商局及建設部1999年頒布的《建設工程施工合同（示范文本）》中第33.3款的約定，最高法院以[2005]民一他字第23號復函中，覺得該條目的商定，不克不及簡略地推出合同當事人擁有發(fā)包人收到竣工結算文件，必定期限內(nèi)不予回覆，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的同等意義暗示。承包人尚不克不及單憑此條目來主意過期不答復就視為認可送審價。法律實踐中，關于建設部107號召《修筑工程施工發(fā)包與承包計價治理設施》（已廢除，由2013建設部16號召庖代）第16條、財政部與建設部聯(lián)結宣布的369號文《修筑工程價款結算暫行設施》第16條之規(guī)定，“發(fā)包人應當在收到竣工結算文件后的商定期限內(nèi)予以回覆，逾期未回覆的，竣工結算文件視為已被認可”（2013建設部16號召第十八條二項有同類的劃定），法院對以此規(guī)章的劃定來主意視為認可是不會支撐的。從法理上來說，行政規(guī)章屬狹義的法，能夠作為處置爭議的參考，但設置裝備擺設工程擁有特殊性，價款平日較大，觸及的問題較多，承包方往往將送審價上浮10％到50％，若參照適用此規(guī)章，有可能違背公平原則。當然，也有人認為，施工方在竣工交付工程后，相對于發(fā)包人處于弱勢地位，簽訂施工合同時又往往順從了發(fā)包人的意思，導致索要工程欠款時處于被動局面。目前，也只能說，主管部委在以后的施工合同示范文本中，將此條款予以明確才可解決疑義。

　　五、工程款結算的根據(jù)和規(guī)范如何確定

　　工程款結算的準繩：1、按合同商定的計價規(guī)范或計價要領結算。恭敬合同當事人的商定，充沛表現(xiàn)了合同法中的意義自治準繩。因工程量或品質(zhì)規(guī)范產(chǎn)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂合同時當?shù)亟ㄔO主管行政部門發(fā)布的計價標準或計價方法結算，但施工合同有效而工程竣工驗收不合格的，若經(jīng)修復仍竣工驗收不合格的，承包人要求領取工程款，法院不予支撐。2施工合同有效，工程竣工驗收及格，仍可以參照合同約定結算。

　　實踐中，合同商定觸及的準繩：1、價錢規(guī)范，商定接納定額，仍是清單要領;2、工程量審定及調(diào)解的約定，特別是各種變更情況下的工程量調(diào)整原則;3、關于簽證的原則，怎樣才是有效的簽證，其形式和內(nèi)容的要件的約定，以及有效授權的要件，約定明確的管理流程。

　　六、訴訟中，造價法律鑒定（法律審價）的范圍

　　工程結算爭議訴訟到法院，每每涉及到造價法律鑒定及法律審價。最高院《國民法院法律鑒定事情暫行劃定》將法律鑒定界定為：在訴訟過程當中為查明案件究竟，國民法院根據(jù)職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或者委托具有專門知識的人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動。

　　造價法律鑒定構成的鑒定看法或論斷，普通成為法官駁回的證據(jù)，以是鑒定與訊斷親近相干，那末，進入訴訟后是不是同等全數(shù)涉案工程拿去搞造價鑒定，這也要根據(jù)詳細情形來闡發(fā)肯定?；A原則是對“爭議究竟”舉行鑒定，即對敷衍工程價款數(shù)額存在爭議的案件究竟舉行鑒定。若合同商定的不是流動總價，又對全數(shù)工程的計價、簽證、審定工程量等均有爭議，則應答全數(shù)工程舉行司法審價，若只對工程某項或某些簽證、索賠等有爭議，則是對這一部分進行司法審價。若結算糾紛同時還存在工程質(zhì)量問題，或者一些隱蔽工程已完工而存在質(zhì)量缺陷，這種涉及質(zhì)量缺陷的工程往往已不具備鑒定的條件，法官應當查清事實，如認定存在質(zhì)量缺陷，則可以通過減少該部分工程款或者由施工方承擔合理的修復費用的方式處理，不宜再委托鑒定。

　　實踐中，要注意幾個問題：

　　1、合同商定了流動價錢。此中又分為流動總價和流動單價，若明確商定了固定總價，則不予進行造價司法鑒定;若只約定了固定單價，而工程量約定據(jù)實結算，則應進行審價。

　　2、商定了流動總價，然則施工中涌現(xiàn)的變換、簽證、索賠，這些涉及的價款沒有確定，也應進行審價。

　　3、若只對部份工程結算有爭議，其余無爭議，則只應答爭議工程進行審價。

　　4、合同解除或有效，已完工程品質(zhì)合格的，也可按照合同約定審價。

　　只對爭議究竟舉行鑒定，其目標在于下降訴訟本錢，縮短訴訟時間，有利于保護當事人的利益，避免造成訟累。

　　七、對于工程品質(zhì)、工期、農(nóng)民工利益等問題

　　設置裝備擺設工程品質(zhì)達標及格是施工的焦點，不合格工程不克不及托付應用。承包人應當在設置裝備擺設工程的正當應用壽命內(nèi)對地基根底工程和主體布局質(zhì)量承擔民事責任。建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，法院不予支持。對有質(zhì)量缺陷的工程，一般應由施工方承擔修復、重做、更換等責任。但是，若發(fā)包人有過錯的也應當承擔相應的過錯責任。

　　法律說明對發(fā)包人的過錯情形予以了明確：

　　1、供應的設計有缺陷;

　　2、供應或許指定購置的建筑材料、建筑構件、設備不符合強制性標準;

　　3、間接指定分包人分包業(yè)余工程造成的質(zhì)量缺陷。

　　施工合同糾紛中另有一個敏感的話題：工期。工期便是工程施工的刻日。這個刻日涉及到三個時候點：動工日期、落成日期、竣工驗收日期。工期在施工合同中進行了商定，在樹模合同文本中也同時有工期順延、工期耽誤的相干條目。發(fā)包人常用來抗辯承包人要求領取工程進度款或結算的一個首要來由便是承包人負擔工期耽誤違約金，要主意工期違約金就涉及到舉證問題，一個是實踐開工時間的認定;另一個是竣工時間的認定。若有開工會議紀要、開工通知明確了開工時間則可以此舉證;沒有這些證據(jù)則可依據(jù)開工報告記載時間來作為開工時間;若這些均沒有，一般可以合同記載時間舉證。

　　對于竣工時候的認定，司法解釋做出了規(guī)定：

　　1、經(jīng)竣工驗收及格的，以竣工驗收及格之日為竣工日期;

　　2、承包人曾經(jīng)提交竣工驗收呈報，發(fā)包人遲延驗收的，以承包人提交竣工驗收呈報之日為竣工日期;

　　3、未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人私自應用的，以轉移工程占領之日為竣工日期。后面說的承包人的緣故原由致使的工期耽誤，而施工中每每因為發(fā)包人緣故原由致使工期耽誤，由此發(fā)生工期順延及索賠事項。要主張工期順延及索賠，承包人需舉證，即需要在施工過程中留存相應的資料、文件，這對施工管理是否規(guī)范、是否有完善的制度是一個考察。如有相關問題，可以在線咨詢上海工程合同律師。

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