緩刑考試期滿后發(fā)現(xiàn)被告人在判決宣告前有遺漏的，不符合刑法第七十七條撤銷緩刑的條件，不得撤銷緩刑，并處多項(xiàng)犯罪。發(fā)現(xiàn)的遺漏應(yīng)當(dāng)單獨(dú)定罪和量刑。
 

　　基本案情

　　池州市貴池區(qū)人民檢察院公訴機(jī)關(guān)稱，被告朱犯伐林木罪。經(jīng)審理，法院發(fā)現(xiàn)，2013年3月20日，被告朱以5000元的價(jià)格購(gòu)買了池州市貴池區(qū)墩上街道辦事處步嶺村朱組在麻園山區(qū)的杉木。2013年5月，被告朱組織人員砍伐山區(qū)458棵杉木，未辦理林木采伐許可證。經(jīng)鑒定，朱濫伐樹木積累51.9229立方米。事發(fā)后，被告朱自首。

　　公訴機(jī)關(guān)易縣人民檢察院表示，2011年7月至9月，被告費(fèi)先后與小三子(另案處理)合謀前往黃山市易縣梅溪鄉(xiāng)、柯村鎮(zhèn)等地進(jìn)行盜竊。其中，被告費(fèi)參與了三次入戶盜竊，被告沈參與了兩次入戶盜竊，被告朱參與了一次入戶盜竊。事發(fā)后，被告沈賠償了受害1萬元。

　　經(jīng)審理，法院發(fā)現(xiàn)，2011年7月至9月，被告費(fèi)先后與小三子(另案處理)、被告沈、朱合謀來到黃山市易縣梅溪鄉(xiāng)、柯村鎮(zhèn)等地進(jìn)行盜竊。其中，被告費(fèi)參與盜竊3起，金額4500元；被告沈參與盜竊2起，金額3000元；被告朱參與盜竊1起。在犯罪過程中，被害人吳及時(shí)發(fā)現(xiàn)贓物未能搬出犯罪現(xiàn)場(chǎng)，經(jīng)易縣價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，價(jià)值5000元。被告沈于2011年9月6日被捕，被告費(fèi)、朱分別于2016年11月3日和11月30日被捕。案發(fā)后，被告沈及其親屬向公安機(jī)關(guān)退出贓款1.3萬元。

　　法院還發(fā)現(xiàn)，2013年10月28日，被告朱因?yàn)E伐林木罪被池州市貴池區(qū)人民法院判處，緩刑三年，罰款2萬元。

　　裁判結(jié)果

　　2013年10月28日，安徽省池州市貴池區(qū)人民法院作出刑事判決，判處被告朱有期徒刑三年，緩刑三年，罰款2萬元。

　　2017年9月1日，安徽省易縣人民作出(2017)皖1023年30日刑事判決，以盜竊罪判處被告朱有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金2000元。費(fèi)還對(duì)被告沈作出了相應(yīng)的判決。
 

　　法院認(rèn)為

　　法院有效判決認(rèn)為，被告費(fèi)、沈以非法占有為目的秘密盜竊他人財(cái)產(chǎn)數(shù)額較大；被告朱以非法占有為目的盜竊他人財(cái)產(chǎn)。三名被告的行為違反了刑法，構(gòu)成了盜竊罪，應(yīng)當(dāng)依法予以處罰。公訴機(jī)關(guān)指控案件的基本事實(shí)清楚，基本證據(jù)確實(shí)、充分，指控犯罪成立。三名被告實(shí)施的部分犯罪行為是共同犯罪。在共同犯罪中，被告分工明確，作用相當(dāng)，不區(qū)分主要從犯，但在量刑中，被告沈的作用相對(duì)較小。三名被告是逃跑犯罪，被告費(fèi)多次，家庭盜竊，被告沈家庭盜竊，應(yīng)酌情從重處罰。鑒于三名被告在案件發(fā)生后如實(shí)供述犯罪行為，是供詞，可以依法從輕處罰；三名被告在法庭上自愿認(rèn)罪，被告沈積極賠償受害人的損失，可以酌情從輕處罰。因此，根據(jù)本案三名被告的事實(shí)，犯罪的性質(zhì)、情況和對(duì)社會(huì)的危害程度。

　　案例評(píng)析

　　2011年7月至9月，被告費(fèi)先后與小三子(另案處理)合謀前往黃山市易縣梅溪鄉(xiāng)、柯村鎮(zhèn)等地進(jìn)行盜竊。此外，被告沈于2011年9月6日被捕，被告費(fèi)、朱于2016年11月3日和11月30日被捕。案發(fā)后，三名被告人如實(shí)供述了上述犯罪事實(shí)。此外，被告朱因?yàn)E伐林木罪被池州市貴池區(qū)人民法院判處有期徒刑三年，緩刑三年，罰款2萬元，2016年11月14日緩刑期滿。

　　圍繞被告朱在緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)緩刑宣告前如何處理漏罪的問題，本案審理期間有兩種不同意見。

　　第一種意見:被告朱某應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，實(shí)行數(shù)罪并罰。原因如下:

　?。?）《刑法》第七十七條規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決前沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯罪或者新發(fā)現(xiàn)的犯罪作出判決，按照本法第六十九條的規(guī)定決定執(zhí)行前后犯罪的刑罰。由此可見，本條規(guī)定的緩刑撤銷期為緩刑考驗(yàn)期和判決宣告前。在本案中，被告朱發(fā)現(xiàn)其他未判決的犯罪事實(shí)發(fā)生在2011年。顯然，在2013年10月28日安徽省池州市貴池區(qū)人民法院宣布濫伐林木罪之前，符合《刑法》第七十七條的。

　?。?）被告朱撤銷緩刑，實(shí)施若干犯罪并罰，符合我國(guó)刑法的原則，如果被告多次犯罪，符合判處重刑的條件，但由于其隱瞞部分事實(shí)，使公安機(jī)關(guān)拆分案件事實(shí)，只得到較輕的處罰，顯然不符合犯罪和刑事適應(yīng)的原則，不符合我國(guó)刑事立法的立法意圖。在本案中，2013年10月28日（2013）貴州刑事判決書第00240號(hào)被告朱濫伐林木犯罪本身有錯(cuò)誤，被告朱隱瞞盜竊犯罪事實(shí)，依法無悔改，不符合緩刑法律條件，應(yīng)撤銷。如果被告朱沒有撤銷緩刑，當(dāng)然不能突出法律的價(jià)值和權(quán)威，也不能真正實(shí)現(xiàn)犯罪和刑事適應(yīng)。

　　第二種意見：在本案中，被告朱不應(yīng)撤銷緩刑，只需單獨(dú)判處其泄露。原因如下：

　?。?）我國(guó)《刑法》第七十七條第一款規(guī)定“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪（漏罪）未判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條之規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。”根據(jù)文理解釋方法，存在以下兩種情形應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑：1.在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪，2.在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)存在漏罪的。再犯新罪與發(fā)現(xiàn)漏罪的時(shí)間要求均應(yīng)當(dāng)在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)。由此可以看出《刑法》第七十七條對(duì)于在緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪能否撤銷緩刑的問題未作出明確規(guī)定。按照法律分類，刑事法律屬于公法，在公法領(lǐng)域，法無規(guī)定不可為，且根據(jù)罪刑法定原則要求，法無明文規(guī)定不為罪；法無明文規(guī)定不處罰，在《刑法》并未對(duì)緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪如何處理，應(yīng)當(dāng)按照存疑時(shí)有利于被告人的原則，不應(yīng)當(dāng)撤銷原判宣告的緩刑，原判刑罰在緩刑考驗(yàn)期滿后就不再執(zhí)行。

　?。ǘ┌凑瘴覈?guó)《刑法》第七十六條規(guī)定“對(duì)宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正，如果沒有本法第七十七條規(guī)定的情形，緩刑考驗(yàn)期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行，并公開予以宣告。”根據(jù)體系解釋方法，本條中明確說明是在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，故可以視為對(duì)本法第七十七條第一款緩刑的撤銷作出了明確的時(shí)間段限制，并且從法學(xué)理論的角度可以論證原判刑罰不再執(zhí)行即視為原判刑罰現(xiàn)已消滅，刑罰的消滅即沒有了可撤銷的對(duì)象，不存在撤銷的可能性。因此在緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)判決宣告前存在漏罪的情形不符合撤銷緩刑的時(shí)間及對(duì)象的要求。

　　（三）我國(guó)《刑法》第八十五條規(guī)定“對(duì)假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正，如果沒有本法第八十六條規(guī)定的情形，假釋考驗(yàn)期滿，就認(rèn)為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，并公開予以宣告。”第八十六條第二款規(guī)定“在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被假釋的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，依照本法第七十條的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。”根據(jù)罪刑法定原則，在假釋考驗(yàn)期滿后如發(fā)現(xiàn)被假釋的犯罪分子在判決宣告之前還有漏罪存在，不能撤銷假釋，只能對(duì)該罪單獨(dú)進(jìn)行判罰。我國(guó)刑法禁止不利于行為人的類推解釋，不禁止有利于行為人的類推解釋，據(jù)此就可以作出有利于行為人的類推解釋，即緩刑考驗(yàn)期滿后如發(fā)現(xiàn)判決宣告之前還有其他罪沒有判決的，同樣不應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰，只能就發(fā)現(xiàn)的漏罪單獨(dú)定罪量刑。

　　上海長(zhǎng)寧刑事律師贊同第二種意見：首先所謂罪刑法定原則，是指我國(guó)法律明文規(guī)定的，在制定和適用刑法的過程中必須嚴(yán)格遵守的、刑法所固有的、全局性和根本性的準(zhǔn)則。[1]它是我國(guó)法律明文規(guī)定的、制定和適用刑法都必須嚴(yán)格遵守的準(zhǔn)則，同時(shí)也是刑法所固有的、全局性和根本性的準(zhǔn)則。包括罪之法定和刑之法定。在本案中，關(guān)于緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)判決宣告前有未判罰之罪，是否應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑就涉及到罪刑法定原則在具體司法實(shí)踐中的運(yùn)用，在我國(guó)《刑法》未明確規(guī)定緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪是否應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。根據(jù)嚴(yán)格的罪刑法定，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，就不能撤銷其原先已經(jīng)執(zhí)行完畢的緩刑判罰，只能對(duì)新發(fā)現(xiàn)的漏罪單獨(dú)下判。嚴(yán)格的罪刑法定原則是限制國(guó)家刑罰權(quán)，防止罪刑專橫和擅斷，保證嚴(yán)格執(zhí)法、防止濫施刑罰，切實(shí)保障公民人權(quán)的必然要求。其次緩刑制度體現(xiàn)了我國(guó)嚴(yán)寬相濟(jì)的刑事政策，我國(guó)刑法所設(shè)立的緩刑撤銷制度的初衷之一在于防止緩刑犯重新犯罪，其重點(diǎn)是考察罪犯的犯罪時(shí)間而不是犯罪被發(fā)現(xiàn)的時(shí)間，因此在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯新罪的，只要符合追訴時(shí)效的規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)撤銷原判，數(shù)罪并罰。

       對(duì)于緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪的，刑法雖未明確規(guī)定，此時(shí)其對(duì)于犯罪行為的追溯則側(cè)重于犯罪行為的發(fā)現(xiàn)時(shí)間，只需對(duì)其漏罪進(jìn)行單獨(dú)處罰即可。張明楷教授在其著作《刑法學(xué)》第四版中關(guān)于“緩刑考驗(yàn)期滿后才發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)否撤銷緩刑相關(guān)問題”[2]同樣采納上述第二種觀點(diǎn)，其明確說明“按照《刑法》第七十七條之規(guī)定，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決，才能撤銷緩刑；既然在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)沒有發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決，就不能撤銷緩刑，只能對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決并執(zhí)行。”[3]第三就被告人因未如實(shí)供述被追責(zé)所犯罪行之外的前期其他犯罪行為，部分觀點(diǎn)認(rèn)為其系無悔罪表現(xiàn)，不符合緩刑適用條件，原判緩刑適用錯(cuò)誤。上海長(zhǎng)寧刑事律師認(rèn)為悔罪表現(xiàn)，是指罪犯犯罪后悔恨自己罪行的表現(xiàn)，如犯罪后積極退贓，真誠(chéng)向被害人道歉，正在羈押期間遵守監(jiān)管法規(guī)等，因此應(yīng)當(dāng)作限制解釋。具體到本案中，罪犯朱某因犯濫伐林木罪被追究刑事責(zé)任，在其先行所犯的盜竊罪未被公權(quán)力機(jī)關(guān)追責(zé)的情況下，無權(quán)被要求自證其罪。其就濫伐林木罪具有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)即可認(rèn)定對(duì)本罪具有適用緩刑的條件，依法可以適用緩刑，不應(yīng)當(dāng)將其必須如實(shí)供述之前未被追溯的其他罪行作為認(rèn)定本罪是否可以適用緩刑的附加條件，否則就屬于不利于行為人的類推解釋而非擴(kuò)大解釋，違背刑法規(guī)定的罪刑法定原則。

　　在本案的具體判罰中，安徽省黟縣人民法院采納了上述第二種觀點(diǎn)，僅就朱某漏罪部分進(jìn)行單獨(dú)定罪量刑，并未撤銷原判緩刑，實(shí)行數(shù)罪并罰。上海刑事律師

 

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