根據(jù)2002年4月1日實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條關(guān)于“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第106條關(guān)于“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)”的規(guī)定，《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》法復(fù)[1995]2號所指的“未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為”應(yīng)當(dāng)理解為系對涉及對方當(dāng)事人的隱私場所進(jìn)行的偷錄并侵犯對方當(dāng)事人或其他人合法權(quán)益的行為。

　　案件詳情：本案中，張文武與陳志雄的談話系在賓館大廳的公共場所進(jìn)行，錄音系在該公共場所錄制，除張文武的女兒外也未有其他人在場。張文武提交的錄音證據(jù)并非以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得，故該錄音證據(jù)可以作為認(rèn)定本案相關(guān)事實的依據(jù)。該錄音證據(jù)系張文武與陳志雄就《合作協(xié)議》產(chǎn)生爭議后雙方協(xié)商的談話過程，能夠客觀反映雙方合作的相關(guān)事宜，與本案的基本事實密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)采納。

　　申訴人張文武與被申訴人陳志雄合同糾紛一案，廣東省高級人民法院于2014年5月16日作出（2013）粵高法民二終字第37號民事判決，已經(jīng)發(fā)生法律效力。張文武不服生效判決，向該院申請再審，該院于2014年12月17日作出（2014）粵高法審監(jiān)民申字第7號民事裁定，駁回張文武的再審申請。張文武不服，向本院申訴。本院于2015年7月6日作出（2015）民監(jiān)字第32號民事裁定提審本案，并依法組成由本院第一巡回法庭主審法官宮邦友擔(dān)任審判長，主審法官劉敏、高曉力組成的合議庭進(jìn)行審理，法官助理劉清啟協(xié)助辦理本案，書記員陳文波擔(dān)任記錄。2016年4月26日在本院第一巡回法庭公開開庭審理了本案。申訴人張文武及其委托代理人呂毅勇到庭參加訴訟，被申訴人陳志雄經(jīng)本院依法公告送達(dá)開庭傳票傳喚，無正當(dāng)理由未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
 

　　廣東省珠海市中級人民法院一審認(rèn)為，本案雙方簽訂的《合作協(xié)議》是雙方真實意思表示，雙方約定的協(xié)調(diào)、配合、爭取政府部門支持等工作內(nèi)容沒有違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。陳志雄作為公司大股東為公司利益向他人支付報酬既沒有侵害公司和他人利益，也沒有違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，故雙方的《合作協(xié)議》合法有效，雙方應(yīng)按照約定履行該《合作協(xié)議》。由于陳志雄明確表示不履行該協(xié)議，張文武請求解除合同符合《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第九十四條的規(guī)定，故該院確認(rèn)雙方于2008年3月20日簽訂的《合作協(xié)議》自2011年12月29日張文武提起本案訴訟之日起解除。同時，該院認(rèn)為雙方?jīng)]有就應(yīng)支付的款項與工作進(jìn)度的對應(yīng)性進(jìn)行明確約定，故結(jié)合涉案項目在2010年下半年已有56369平方米工程基本完工的客觀事實，酌定支持張文武訴求中的2100萬元，且其中的900萬元屬于陳志雄應(yīng)當(dāng)在2011年支付的款項。據(jù)此，該院于2013年2月7日作出（2012）珠中法民二初字第3號民事判決：一、確認(rèn)張文武與陳志雄2008年3月20日簽訂的《合作協(xié)議》自2011年9月29日解除；二、陳志雄于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付張文武2100萬元；三、陳志雄于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向張文武支付逾期利息（其中以900萬元為本金，從2011年12月29日起按中國人民銀行發(fā)布同期銀行貸款利率計至判決確定給付之日止）；四、駁回張文武的其他訴訟請求。案件受理費491800元，財產(chǎn)保全費5000元，合計496800元，由張文武負(fù)擔(dān)233496元，由陳志雄負(fù)擔(dān)263304元。
 

　　廣東省高級人民法院二審認(rèn)為，張文武與陳志雄對《合作協(xié)議》合作的具體項目并未作約定，也未約定張文武所負(fù)責(zé)的對外協(xié)調(diào)關(guān)系的具體工作，張文武也未能對其所負(fù)責(zé)的具體項目、工作及費用等舉證證明。而張文武主張的為和平公司辦理土地證屬于政府職能部門依法應(yīng)履行的職責(zé)，依法不應(yīng)屬于個人能力所可以運作的事項。在此情況下，張文武僅依據(jù)《合作協(xié)議》以及其自行對合作工作所作的陳述，要求陳志雄向其支付涉案4500萬元分紅款，依據(jù)不足。該院于2014年5月16日作出（2013）粵高法民二終字第37號民事判決：一、撤銷珠海市中級人民法院（2012）珠中法民二初字第3號民事判決；二、駁回張文武的訴訟請求。一審案件受理費491800元，財產(chǎn)保全費5000元，二審案件受理費491800元，合計988600元，由張文武負(fù)擔(dān)。
 

　　張文武不服二審判決，向廣東省高級人民法院申請再審，并向該院提交其與陳志雄之間的談話錄音材料，即本案中張文武向本院提交的錄音證據(jù)。非法證據(jù)，是指以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)材料。
 

　　廣東省高級人民法院審查后認(rèn)為，該錄音材料系張文武在未取得陳志雄同意的情況下單方錄制，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》（法復(fù)[1995]2號）的相關(guān)規(guī)定，該錄音材料不具有證明力。廣東省高級人民法院同時認(rèn)為，張文武在《合作協(xié)議》中應(yīng)履行的義務(wù)不夠明確、具體，且張文武與陳志雄各執(zhí)一詞，均不能提供有效證據(jù)證明，此情形下應(yīng)由主張方張文武承擔(dān)舉證責(zé)任或承擔(dān)舉證不能的不利后果。因張文武不能舉證證明其主張，廣東省高級人民法院于2014年12月17日作出（2014）粵高法審監(jiān)民申字第7號民事裁定，駁回張文武的再審申請。
 

　　本案再審期間，張文武向本院提交以下證據(jù)：張文武的女兒張瑩錄制的張文武與陳志雄于2012年6月16日下午2點50分至下午5點在廣東省深圳市洲賓館一樓大堂咖啡廳的談話錄音一份，擬證明張文武與陳志雄之間的合作關(guān)系源自2001年，陳志雄認(rèn)可張文武在為項目公司所做的各項工作并對工作所形成的成果予以肯定、陳志雄愿意向張文武支付3500萬元對價，即由6000萬元降到3500萬元、6000萬元系2001年約定的股權(quán)權(quán)益對價，陳志雄不守信用由2001年約定的給付40%股權(quán)降至支付6000萬元、該項目公司市值5.2億元。
 

　　陳志雄經(jīng)本院依法傳票傳喚，無正當(dāng)理由未到庭參加訴訟，視為其放棄了對張文武提交的證據(jù)質(zhì)證的權(quán)利。再審?fù)徶校瑥埼奈鋵ζ溆馄谔峤辉摲蒌浺糇C據(jù)作出了說明，表示本案《合作協(xié)議》涉及的兩個案件在一審時均勝訴，1500萬元標(biāo)的案件二審亦為勝訴，所以當(dāng)時沒有考慮這份錄音證據(jù)的必要性。在1500萬標(biāo)的案件被廣東省高級人民法院提審并改判后，4500萬元標(biāo)的的案件即本案的二審也被廣東省高級人民法院改判，此時張文武的女兒張瑩回憶起該份錄音證據(jù)，故在對本案向廣東省高級人民法院申請再審時提交了該份錄音材料，但未被采納。本院再審?fù)徶校?dāng)庭對該份錄音證據(jù)進(jìn)行了播放展示。
 

　　本院認(rèn)為，張文武提交的錄音證據(jù)在原審?fù)徑Y(jié)束前已經(jīng)客觀存在，但因張文武在本案的一審訴訟及與本案訴爭《合作協(xié)議》相同法律關(guān)系的另案1500萬元標(biāo)的案件的一、二審訴訟中均為勝訴，張文武的訴訟請求在原審訴訟過程中并非以必須提交該錄音證據(jù)為條件才能獲得原審法院的支持，故張文武在庭審中作出的關(guān)于其逾期提交該份錄音證據(jù)的理由符合日常思維邏輯，其逾期提交該份證據(jù)不存在故意或重大過失。因此，該錄音證據(jù)符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第十條第一項“原審?fù)徑Y(jié)束前已客觀存在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”規(guī)定的情形，結(jié)合民事訴訟法解釋第一百零二條關(guān)于“當(dāng)事人非因故意或重大過失逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)采納”的規(guī)定，張文武提交的該份錄音證據(jù)的整體內(nèi)容與本案基本事實密切相關(guān)，能夠反映本案相關(guān)事實，應(yīng)予采納，可以作為認(rèn)定相關(guān)事實的依據(jù)。
 

　　律師分析：本院經(jīng)審理查明的事實與原審判決認(rèn)定的事實一致，本院予以確認(rèn)。本院認(rèn)為，本案再審爭議焦點問題為：一、案涉《合作協(xié)議》的效力問題；二、張文武提交的錄音證據(jù)及證人證言能否被采信問題；三、張文武能否依據(jù)案涉《合作協(xié)議》取得約定的報酬。對此，本院具體分析如下：
 

　　一、關(guān)于案涉《合作協(xié)議》的效力問題

　　本案中的《合作協(xié)議》是雙方當(dāng)事人真實的意思表示，雙方主體適格，合同形式符合法律規(guī)定，內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，該協(xié)議同時具備合同的主要條款等實質(zhì)性內(nèi)容，不存在法定無效或可撤銷情形；《合作協(xié)議》的簽訂和履行并未規(guī)避國家法律法規(guī)以達(dá)到某種不法目的，約定的內(nèi)容與雙方實際履行的內(nèi)容一致，亦無證據(jù)表明存在被合法形式所隱匿的不法行為，協(xié)議的履行也未侵犯或損害國家、集體或第三人的利益，締約目的和內(nèi)容主要是辦理涉案土地的相關(guān)手續(xù)及協(xié)助并保證公司正常開展業(yè)務(wù)；并未有證據(jù)證明張文武與陳志雄簽訂《合作協(xié)議》的目的及履行內(nèi)容具有違法性，土地性質(zhì)變更是經(jīng)政府國土部門按照法定程序辦理，并無證據(jù)證明存在違法情形。因此，該《合作協(xié)議》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同。
 

　　二、關(guān)于張文武提交的錄音證據(jù)及證人證言能否采信問題

　　本案再審過程中，張文武向本院提交其女兒張瑩錄制的張文武與陳志雄于2012年6月16日下午2點50分在廣東省深圳市洲賓館一樓大堂咖啡廳的談話錄音以及原廣東省××香××區(qū)農(nóng)漁局局長梁力及原廣東省國土資源局局長夏克軍的證人證言作為證據(jù)，擬證明本案《合作協(xié)議》簽訂的整個過程及雙方合作事宜的來龍去脈，即張文武與陳志雄的合作關(guān)系源于2001年，陳志雄認(rèn)可張文武為項目公司做所的各項工作并對工作所形成的約定成果予以認(rèn)可，陳志雄希望更改6000萬元收益為3500萬元，6000萬元是40%權(quán)益的支付對價，即陳志雄在2008年選擇了較股權(quán)價值低的對價6000萬元。

　　本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第十條第一款第一項規(guī)定：“原審?fù)徑Y(jié)束前已客觀存在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”屬于再審中的新證據(jù)。本院再審?fù)徶?，張文武對錄音證據(jù)的取得經(jīng)過和為何在本案在向廣東省高級人民法院申請再審時才提出該證據(jù)作出解釋說明。張文武述稱該錄音是在深圳市洲賓館大堂的咖啡廳取得，因為張文武在《合作協(xié)議》中所涉及到的1500萬和4500萬標(biāo)的的兩個案件一審均勝訴，1500萬元標(biāo)的案件二審亦為勝訴，案件結(jié)果證明依據(jù)其已向原審法院提交的《合作協(xié)議》等證據(jù)材料已足以達(dá)到充分舉證的目的，所以未想到用該錄音證據(jù)證明相關(guān)案件事實。本院認(rèn)為張文武的解釋說明符合邏輯，存在客觀合理性，張文武不存在故意隱瞞重要證據(jù)的行為，張文武在向廣東省高級人民法院申請再審時提交該證據(jù)亦不存在重大過失。

　　首先，張文武提交的該份錄音證據(jù)雖然形成于原審?fù)徑Y(jié)束之前，但張文武在本案的一審訴訟及另案1500萬元標(biāo)的訴訟的一、二審均為勝訴，該證據(jù)對于張文武在本案原審及另案1500萬元標(biāo)的案的一、二審的訴訟過程中并無提交的必要性，亦即張文武在主觀上并無逾期提交證據(jù)的故意。

　　其次，該份錄音證據(jù)是張文武與陳志雄就《合作協(xié)議》相關(guān)款項的支付產(chǎn)生爭議后雙方溝通談話的真實記錄，其取得并未侵害陳志雄或其他人的合法權(quán)益，也未有違反法律禁止性規(guī)定或違背公序良俗的情形。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”的規(guī)定，張文武提交的錄音證據(jù)并非以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得，故該錄音證據(jù)可以作為認(rèn)定本案相關(guān)事實的依據(jù)。

　　再次，該錄音證據(jù)系張文武與陳志雄就《合作協(xié)議》產(chǎn)生爭議后雙方協(xié)商的談話過程，能夠客觀反映雙方合作的相關(guān)事宜，與本案的基本事實密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)采納。廣東省高級人民法院再審審查時認(rèn)為，該錄音證據(jù)是在未取得陳志雄同意的情況下單方錄制，該院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》（法復(fù)[1995]2號）關(guān)于“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”的規(guī)定，認(rèn)定該錄音證據(jù)不具有證明力。

　　本院認(rèn)為，根據(jù)2002年4月1日實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條關(guān)于“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”的規(guī)定，法復(fù)[1995]2號批復(fù)所指的“未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為”應(yīng)當(dāng)理解為系對涉及對方當(dāng)事人的隱私場所進(jìn)行的偷錄并侵犯對方當(dāng)事人或其他人合法權(quán)益的行為。民事訴訟法解釋第一百零六條關(guān)于“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)”的規(guī)定明確了該司法精神。本案中，張文武與陳志雄的談話系在賓館大廳的公共場所進(jìn)行，錄音系在該公共場所錄制，除張文武的女兒外也未有其他人在場，并未侵犯任何人的合法權(quán)益，故對該錄音證據(jù)應(yīng)予采納，并作為認(rèn)定本案相關(guān)事實的依據(jù)。廣東省高級人民法院對該證據(jù)未予認(rèn)定，屬于適用法律錯誤，本院予以糾正。
 

　　三、關(guān)于張文武能否依據(jù)案涉《合作協(xié)議》取得約定的報酬問題

　　綜上，廣東省高級人民法院（2013）粵高法民二終字第37號民事判決認(rèn)定事實基本清楚，但實體處理不當(dāng)，本院予以糾正。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、第二百零七條第一款之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷廣東省高級人民法院（2013）粵高法民二終字第37號民事判決；

　　二、維持廣東省珠海市中級人民法院（2012）珠中法民二初字第3號民事判決。

　　本案一審案件受理費491800元，財產(chǎn)保全費5000元，由張文武負(fù)擔(dān)233496元，由陳志雄負(fù)擔(dān)263304元；二審案件受理費491800元，由張文武負(fù)擔(dān)196720元，由陳志雄負(fù)擔(dān)295080元。本判決為終審判決。

 

　　相關(guān)法規(guī)：

　　1. 《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》（1995年）：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”（該司法解釋已失效）

　　2.《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2001年） 第68條：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。”（新版《證據(jù)規(guī)定》已刪除該條規(guī)定）

　　3.《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2015年）第106條：“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。”上海民事訴訟律師

 

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