案件一：2017年至2018年間，肇某錛多次向在當(dāng)?shù)貙?shí)施違法建設(shè)的徐某提出要上報(bào)其違建行為，表示“當(dāng)?shù)剡€有其他違法建筑”肇某錛的回答是“能建我不能建”，他的回答是“別人肯花錢可以建”，徐某害怕肇某錛上報(bào)后，他的房子會被拆除，于是每個(gè)月給肇某錛3000元，總計(jì)七萬多元。在這段時(shí)間內(nèi)，肇某錛未制止、舉報(bào)徐某違法建設(shè)。
 

　　案件二：2019年，柳某驊租用當(dāng)?shù)匾粔K土地進(jìn)行廣告牌的建設(shè)、經(jīng)營，肇某錛以村委會不配合辦理相關(guān)手續(xù)要挾柳某驊，并且指使多名治安人員前往現(xiàn)場，騷擾、阻撓柳某驊施工，要求柳某驊交“保護(hù)費(fèi)”，柳某驊被迫按肇某錛要求給其6萬元才能順利經(jīng)營廣告牌。

　　對于肇某錛上述幾起索取財(cái)物的行為如何認(rèn)定，主要存在三種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為：肇某錛在三起事實(shí)中均利用了職務(wù)便利，且事實(shí)一中，雙方已就權(quán)錢交易達(dá)成合意，不屬于索賄，事實(shí)二中肇某錛利用了維護(hù)治安的職務(wù)便利，事實(shí)三中肇某錛組織治安隊(duì)員鬧事亦屬于利用職務(wù)便利索要財(cái)物的一種手段，三宗事實(shí)均涉嫌非國家工作人員受賄罪。

　　第二種意見認(rèn)為：肇某錛在事實(shí)一中構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，且有索賄情節(jié)；在事實(shí)二中未利用職務(wù)便利，構(gòu)成敲詐勒索罪；在事實(shí)三中，同時(shí)利用了職務(wù)便利和暴力、脅迫方式索要財(cái)物，屬于一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。

　　第三種意見認(rèn)為：肇某錛在事實(shí)一、二中采用了脅迫、要挾手段，使對方產(chǎn)生了恐懼心理而交付財(cái)物，均構(gòu)成敲詐勒索罪；事實(shí)三中，其有利用職務(wù)便利索要財(cái)物的行為，又有使用暴力迫使對方交出財(cái)物的行為，應(yīng)以非國家工作人員受賄罪和敲詐勒索罪數(shù)罪并罰。
 

　　徐匯宛平路律師同意第二種意見。

　　索取型非國家工作人員受賄罪與敲詐勒索罪，客觀方面都表現(xiàn)為索要財(cái)物，手段上都有一定的強(qiáng)制性，因而具有一定的相似之處。區(qū)分二者應(yīng)注意從行為人身份、是否利用職務(wù)便利、索要方式、是否為他人謀取利益、對方交付財(cái)物是否基于恐懼心理、是否違背自身意愿等方面予以分析。
 

　　一 、肇某錛在事實(shí)二中構(gòu)成敲詐勒索罪

　　行政處罰法第三條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?rdquo;肇某錛作為村委會主任，雖然具有對該村進(jìn)行治安管理的職責(zé)，但不具有對他人罰款的處罰權(quán)限，其要挾張某的事項(xiàng)與其職務(wù)行為并無關(guān)聯(lián)。肇某錛為牟取私利，要挾張某交付財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。

　　此外，由于職能部門工作人員到場，肇某錛未能索得款項(xiàng)，屬于已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，但因意志以外的原因未能得逞，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。
 

　　二、肇某錛在事實(shí)一中構(gòu)成非國家工作人員受賄罪

　　非國家工作人員受賄罪為身份犯，行為主體是公司、企業(yè)和其他單位的工作人員。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪中的“其他單位”，包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性的組織。肇某錛作為當(dāng)?shù)卮逦瘯魅?，符合主體要件。客觀方面，該罪要求行為人利用職務(wù)便利，以實(shí)施或不實(shí)施職務(wù)行為為條件索要財(cái)物，并為他人謀取利益。當(dāng)?shù)卮逦诒景钢凶鳛閷俚卮逦瑢爡^(qū)范圍內(nèi)的違法建設(shè)行為具有發(fā)現(xiàn)、制止和上報(bào)的職責(zé)。肇某錛利用了上述職務(wù)便利，以不上報(bào)徐某違建行為為條件索要財(cái)物，符合客觀要件。
 

　　索要可以是明示，也可以暗示。該事實(shí)中，肇某錛雖然沒有直接向徐某要錢，但其多次表示要上報(bào)徐某的違建行為，并且告訴徐某其他人肯花錢就可以違建，足以達(dá)到索取的實(shí)質(zhì)效果，應(yīng)認(rèn)定為具有索賄情節(jié)。此外，徐某為了謀取不正當(dāng)利益，給予非國家工作人員財(cái)物，數(shù)額較大，構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。

　　三、肇某錛在事實(shí)三中構(gòu)成非國家工作人員受賄罪和敲詐勒索罪的想象競合，應(yīng)擇一重罪處罰

　　該事實(shí)中，肇某錛為達(dá)到索取財(cái)物的目的，既利用了村委會主任的職務(wù)便利，以不配合辦理手續(xù)對柳某驊進(jìn)行要挾，又通過指使他人鬧事等暴力、脅迫手段迫使柳某驊交付財(cái)物。從柳某驊的自身意愿來看，既為了順利經(jīng)營廣告牌，又基于恐懼暴力的心理而向肇某錛交付了財(cái)物，肇某錛的行為既侵犯了非國家工作人員職務(wù)的不可收買性和村委的管理制度，又侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。此種較為復(fù)雜的情況應(yīng)如何認(rèn)定？
 

　　徐匯宛平路律師認(rèn)為，肇某錛基于一個(gè)犯意實(shí)施一系列緊密相連的行為，這些行為應(yīng)視為一個(gè)整體，其目的都在于從柳某驊處索得財(cái)物，最后其也通過這一系列行動實(shí)際索得了財(cái)物，如果對其數(shù)罪并罰，不僅無法區(qū)分認(rèn)定各個(gè)罪名的犯罪數(shù)額，也會導(dǎo)致對其行為的重復(fù)評價(jià)。從犯罪構(gòu)成要件來分析，肇某錛的行為顯然符合非國家工作人員受賄的構(gòu)成要件，同時(shí)，肇某錛指使他人鬧事、騷擾施工的行為也符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。綜上所述，肇某錛構(gòu)成想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》，各地在處理敲詐勒索罪時(shí)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可能不同，因而哪一罪名處罰更重需根據(jù)具體情況判斷。此外，由于柳某驊未謀取不正當(dāng)利益，不構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。   上海律師事務(wù)所

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