上海醫(yī)療糾紛訴訟律師 原告某甲在2008年起，因左腳大拇指根部長了1個雞眼，去被告某醫(yī)院處進行門診治療，后經(jīng)院方的外科進行手術(shù)治療，在這之后一直到2012年2月9日，被告某醫(yī)院就因為這1個雞眼陸續(xù)給原告某甲做了4次手術(shù)；在第1次手術(shù)時，被告某醫(yī)院給原告某甲的大拇指內(nèi)打入了穿釘，可是因為院方在治療過程中出現(xiàn)誤診和實施了錯誤的治療方案，穿釘打進去之后沒有起到任何作用，原告某甲的腳部還出現(xiàn)了流水和傷口不愈合的情況；之后，被告某醫(yī)院又陸續(xù)給原告某甲做了3次手術(shù)，進行補救；可是自從被告某醫(yī)院給原告某甲做了這4次手術(shù)之后，原告某甲的腳部仍然沒有一點好轉(zhuǎn)，出現(xiàn)流水，傷口不愈合的情況，導致原告某甲不能正常的工作和生活，遭受經(jīng)濟損失及精神傷害；無奈之下，患者又到甲醫(yī)院進行治療，經(jīng)臨床診斷，原告某甲出現(xiàn)濕熱血淤證、脫疽病、肢體閉塞性動脈硬化，治療方案為“終生隨診檢測，終身口服中藥”；原告某甲認為，由于被告某醫(yī)院在治療過程中出現(xiàn)誤診和實施了錯誤的治療方案，足以說明院方的診療行為存在過錯，其錯誤的診療行為致使患者的生命健康權(quán)和身體權(quán)受到了極大的傷害，造成患者形成醫(yī)療依賴及終身服藥的嚴重后果，增加了生存成本及生存風險，完全符合《中華人民共和國侵權(quán)責任法》中關(guān)于醫(yī)療損害侵權(quán)行為的法定構(gòu)成要件；據(jù)此，依據(jù)上述法律第五十五條、第五十八條之規(guī)定及相關(guān)法律規(guī)定，原告某甲訴至法院，請求判如所請。原告某甲向本院提出訴訟請求：1.被告某醫(yī)院賠償原告某甲醫(yī)療費26000元、護理費18000元（每月3000元，6個月）、交通費5000元、誤工費210000元（每月2500元，84個月）、營養(yǎng)費3000元、殘疾賠償金122206.90元（含被扶養(yǎng)人生活費16488.90元）、精神損害撫慰金50000元、伙食補助費3000元、鑒定費18000元；2.訴訟費用由被告某醫(yī)院承擔。

　　院方觀點

　　原告某甲最后就診時間是在2012年2月9日，至其提起訴訟已經(jīng)超過訴訟時效；原告某甲在起訴狀中陳述稱被告某醫(yī)院給其做了4次手術(shù)，但經(jīng)被告某醫(yī)院核實，其實是做了3次手術(shù)，被告某醫(yī)院的治療符合醫(yī)療常規(guī)，對原告某甲所陳述相關(guān)癥狀不予認可，其需要提交證據(jù)予以證明，即使存在其所主張癥狀，亦與被告某醫(yī)院的治療沒有關(guān)系；不認可鑒定機構(gòu)作出的被告某醫(yī)院具有醫(yī)療過錯的鑒定意見，該鑒定意見不應作為定案依據(jù)。

　　醫(yī)方的過錯在一般情況下應就其是否已盡客觀上的注意義務而加以判斷。從充分保護患者的利益和利于醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展出發(fā)，醫(yī)方應盡的注意義務應當是民法上善良管理人所應盡到的注意義務。具體而言，醫(yī)方在從事診療護理行為時，應具有合理的注意及適當?shù)募夹g(shù)。所謂“合理的注意及適當?shù)募夹g(shù)”，其判斷標準是“醫(yī)療水準”，即醫(yī)師于醫(yī)療之際，其學識、注意程度、技術(shù)以及態(tài)度均應符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水準的醫(yī)師在同一情況下所應具備的標準。

　　在審判實踐中，法官可以具體結(jié)合以下原則，運用“醫(yī)療水準”這一判斷標準來認定醫(yī)方的過錯：

　　1、“醫(yī)學判斷”法則。

　　所謂“醫(yī)學判斷”法則，是指只要醫(yī)療專業(yè)者遵循專業(yè)標準的要求作決定，不能僅因事后判認其所作的決定錯誤而對其課以責任。醫(yī)方在對患者施行診療時，若其已盡到符合其專業(yè)要求的注意、學識及技術(shù)標準，即便治療結(jié)果不理想，甚至有不幸發(fā)生，醫(yī)方也無過錯，不應對該后果承擔責任。

　　2、“可尊重的少數(shù)”法則。

　　醫(yī)師為診療護理行為時，必須具備高度的專門知識與技術(shù)，各個醫(yī)師可能持有不同的見解，在此場合，要容許醫(yī)師有一定程度的自由裁量權(quán)。我們知道，科學與全民公決不同，而且“真理往往掌握在少數(shù)人手里”，因此，在醫(yī)療行為給患者帶來損害時，我們不能因多數(shù)人同意采取某種治療措施就肯定其完全正確而不承擔責任，也不能因所采用的治療方法系屬少數(shù)人認可而讓該少數(shù)人承擔責任。只要醫(yī)師采取的治療方法不違反其專業(yè)標準，就不能認定其有過錯。

　　3、“最佳判斷”法則。

　　醫(yī)方所為的診療護理行為除必須符合其專業(yè)標準所要求的注意義務、學識及技術(shù)等之外，還必須是其最佳判斷。換句話說，當醫(yī)師的專業(yè)判斷能力高于一般標準，而該醫(yī)師又明知一般標準所要求的醫(yī)療方法具有不合理的危險性時，法院對該醫(yī)師的注意義務的要求應高于一般標準。比如，美國一些法院要求該醫(yī)師必須依其能力做“最佳判斷”方可免責;日本民法理論中也有類似要求，稱為“最善之注意義務或完全之注意”。“最佳判斷”法則與醫(yī)師的一般注意義務有別，法院適用該原則時須非常小心。“最佳判斷”法則一般僅應在該最佳判斷確定的治療方法不增加患者的危險或該治療方法已被認為符合“可尊重的少數(shù)”法則時，方可適用。

　　4、“允許風險”法則，或稱“容許性危險”，法則。

　　該法則認為，在某些特殊情況下，包括醫(yī)療活動中，為謀求社會進步，應允許威脅法益的人類活動的存在。醫(yī)學的進步，使以往被認為屬于絕癥的疾病也有了治愈的可能，給患者及其親人帶來歡樂和希望，但新藥的使用，也會產(chǎn)生副作用。醫(yī)學的進步是經(jīng)過千千萬萬次的反復實驗和多次的失敗才得到的。因此，判斷醫(yī)方的過錯，應考慮“允許風險”法則的適用。

　　5、醫(yī)療的緊急性與醫(yī)療嘗試。

　　所謂醫(yī)療的緊急性，是指由于醫(yī)療的判斷時間緊促，對患者的病情及病狀無法作詳細的檢查、觀察、診斷，自難要求醫(yī)生與平常時期的注意能力等同。因此，緊急性在醫(yī)療過失上，便成為最重要的緩和注意義務的條件。但這并非有意減輕醫(yī)方的注意義務，而是仍以相同的注意程度作為判斷標準，不過在因緊急情況而無法注意時，免除醫(yī)方責任的承擔。所謂醫(yī)療嘗試，是指任何醫(yī)療行為雖均具有抽象的威脅，醫(yī)學理論更要依賴新的藥物嘗試或技能實驗才能發(fā)展。這時，常有相當?shù)?ldquo;未知領域”的存在，醫(yī)生在此未知領域，當負注意義務。因此，醫(yī)生在進行新的醫(yī)療嘗試時，除經(jīng)患者承諾外，還要對患者的癥狀、體質(zhì)、醫(yī)院的設備、醫(yī)生的能力及其它必要的實驗及可能的危險，均應先慎重考慮，并應提供周全的應急設備，否則，將難逃過錯之咎。

　　6、一般醫(yī)師與?？漆t(yī)師的不同。

　　在醫(yī)療行業(yè)，存在著諸多分工。首先有醫(yī)院管理人與醫(yī)務工作者之分;醫(yī)務工作者依其專業(yè)，又有醫(yī)生、護士、檢驗師、麻醉師、藥劑師等區(qū)分。他們的注意標準應依其所屬專業(yè)而加以判斷。醫(yī)院內(nèi)大者有內(nèi)科、外科等諸多?？疲總€科內(nèi)都有專業(yè)醫(yī)師，如今已不再也不可能有包治百病的全能醫(yī)師，因此，?？漆t(yī)師對其專門領域內(nèi)的注意義務標準要高于一般醫(yī)師的注意義務。至于某醫(yī)師是否為?？漆t(yī)師，不能以其是否取得該專業(yè)的執(zhí)業(yè)證書或同類的資格證書為依據(jù)，而要看該醫(yī)師是否以該?？频男螒B(tài)執(zhí)業(yè)。倘若其能力未能及于?？漆t(yī)師的水平而強行為之，應從保護患者利益的角度出發(fā)，依專科醫(yī)師的標準來判斷該醫(yī)師是否過錯。

　　7、地區(qū)性原則。

　　由于不同地區(qū)的經(jīng)濟、文化發(fā)展狀況有差距，因此，醫(yī)師執(zhí)業(yè)的環(huán)境、醫(yī)療經(jīng)驗等，都有地區(qū)性的差異。這在我國尤為明顯。在一些偏遠的農(nóng)村，許多醫(yī)務工作者由于主、客觀條件的制約，對現(xiàn)代醫(yī)療知識及醫(yī)療技術(shù)知之甚少。因此，判定醫(yī)生是否盡到注意義務，應以同地區(qū)或類似地區(qū)(指發(fā)展水平大致相當，環(huán)境、習俗、人口等相似的地區(qū))的醫(yī)療專業(yè)為依據(jù)?？梢?，在判定醫(yī)方的過錯時應考慮到地域、環(huán)境等地區(qū)性差別因素，既不縱容醫(yī)方的過錯，又要針對具體環(huán)境而不對醫(yī)方過于苛刻。

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