在刑事立法過程中，立法者會(huì)根據(jù)行為的客觀危害性和行為人的主觀惡意，設(shè)想各種情況，當(dāng)立法者認(rèn)為處理是合理的時(shí)候，就會(huì)使用“應(yīng)該”這個(gè)詞?！皯?yīng)當(dāng)”是一個(gè)未經(jīng)授權(quán)的規(guī)定，這意味著法官只能無條件地適用刑事規(guī)范。那么對(duì)于相關(guān)情況你了解多少呢？接下來和上海刑事辯護(hù)律師一起看看吧。

　　立法者在認(rèn)為一般情況下應(yīng)該這樣做，但在某些情況下可能不合適，最終如何做需要根據(jù)案件的具體情況來決定時(shí)，就會(huì)使用“是”這個(gè)詞?！翱梢浴笔且粋€(gè)授權(quán)性的規(guī)定，它意味著法官可以根據(jù)案件的具體情況，在“可以”和“不可以”之間進(jìn)行選擇，以確保具體結(jié)論的適當(dāng)性。"是"并不意味著法官可以為所欲為，而是隱含著立法者的傾向，即在總體上"應(yīng)該"；只有當(dāng)這種處理不適當(dāng)時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)具體結(jié)論的適當(dāng)性，才允許法官選擇“否”或“否”。

　　同時(shí)，“是否”并不意味著法官可以有任何自由裁量權(quán)，因?yàn)榱⒎ㄕ咭呀?jīng)指明了“是否”的具體內(nèi)容，如規(guī)定“可以從輕處罰”，以至于法官只能選擇“可以從輕處罰”或“不能從輕處罰”；對(duì)于立法者來說，“不得從輕處罰”是指不需要從輕處罰，是指按照通常情況進(jìn)行處罰；如果法官在選擇“不予從輕處罰”后，又決定“加重處罰”或“減輕處罰”，這些決定已經(jīng)超出了立法者指示的內(nèi)容，因而是非法的。

　　關(guān)于“應(yīng)當(dāng)”型刑法相關(guān)規(guī)定的適用，在實(shí)務(wù)中一般我們不會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)沒有什么發(fā)展問題。對(duì)于“可以”型刑法進(jìn)行規(guī)定，在適用中呈現(xiàn)出具有一定的隨意性。上海刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，刑法規(guī)范管理首先是企業(yè)行為以及規(guī)范，要樹立我國(guó)刑法的權(quán)威，首先得向社會(huì)系統(tǒng)公告刑法規(guī)范的有效性，即原則上法官應(yīng)當(dāng)選擇適用“可以”，僅在例外情形下說明中國(guó)具體分析理由后，才能更加適用“可不”。此外，對(duì)犯罪未完成形態(tài)適用“可以”型規(guī)定時(shí)，還需要注意方法如下兩點(diǎn)：

　　首先，預(yù)備犯、未遂一般應(yīng)從輕或減輕處罰。 在刑事判決中，如果犯罪企圖較輕，直接援引1997年《刑法》第23條第2款就足夠了，但不說明理由；但是，如果刑罰沒有減輕，則應(yīng)在判決中明確說明沒有減輕的理由。 只有這樣，才能保證刑法規(guī)范的公信力。

　　第二，任何寬大處理都必須有明確的標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，預(yù)備犯和未遂犯的社會(huì)危害程度不低于既遂犯的社會(huì)危害程度的，不應(yīng)從輕處罰。這種說法并不嚴(yán)格，因?yàn)樗鼪]有明確規(guī)定如何判斷犯罪預(yù)備，對(duì)犯罪未遂的危害性不亞于對(duì)已完成犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　預(yù)備犯沒有實(shí)施犯罪，只是對(duì)法益構(gòu)成了威脅，與已經(jīng)造成法益破壞的既遂犯相比，危害程度并不相同，所以幾乎不存在預(yù)備犯不能從輕處罰的情況。因此，上海刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，雖然刑法規(guī)定預(yù)備犯“可以”從輕或者減輕處罰，但是預(yù)備犯中的“可以”應(yīng)當(dāng)理解為“應(yīng)當(dāng)”，即對(duì)于預(yù)備犯都應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，這是客觀主義刑法立場(chǎng)的必然結(jié)論。

　　對(duì)未遂犯進(jìn)行一般都需要可以從輕處理處罰，但是，法益雖未被毀滅，但幾乎我們已經(jīng)非常接近世界毀滅的情形是存在的，這意味著在特定社會(huì)情形下，如果企業(yè)可對(duì)未遂犯與既遂犯作等值分析判斷時(shí)，對(duì)未遂犯可按照既遂犯處罰（不從輕減輕處罰）。

　　例如，故意殺人，被害人雖未造成死亡，但變成一個(gè)植物人或者具有高度截癱、生活方式無法實(shí)現(xiàn)自理的，這種生不如死的狀態(tài)使殺人犯罪未遂問題幾乎沒有等于殺人既遂，在這種發(fā)展情形下，對(duì)被告人可按照既遂犯處罰，而不從輕處罰。

　　這個(gè)問題的講解暫時(shí)到這里，總的來說，預(yù)備犯沒有實(shí)施犯罪，只是對(duì)法益構(gòu)成了威脅，與已經(jīng)造成法益破壞的既遂犯相比，危害程度并不相同，所以幾乎不存在預(yù)備犯不能從輕處罰的情況。我們正在建設(shè)法治社會(huì)，法律的作用也越來越重要。多了解一些法律知識(shí)大有裨益，無論對(duì)個(gè)人還是對(duì)社會(huì)，預(yù)防犯罪行為的發(fā)生要比處罰已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為更有價(jià)值，更為重要。如果您還有更多疑問，歡迎聯(lián)系我們的上海刑事辯護(hù)律師。