在上海刑事案件律師中，質(zhì)證是刑辯律師的一項基礎(chǔ)工作，同時質(zhì)證也是一項技術(shù)活，尤其在以審判為中心的刑事訴訟制度改革背景之下，庭審質(zhì)證顯得尤為重要。做好質(zhì)證工作，是建立在全面、詳細的閱卷基礎(chǔ)上，對證據(jù)規(guī)則了如指掌，能夠緊扣案件待證事實以及對定案至關(guān)重要的證據(jù)進行質(zhì)疑和質(zhì)辯。毫不夸張地說，庭審的核心應(yīng)當(dāng)是質(zhì)證而不是法庭辯論，一份詳細的質(zhì)證意見可以代替一份辯護詞。但是實踐中，很多律師對質(zhì)證認識不足，不予重視，在法庭上三言兩語一筆帶過，甚至干脆一言不發(fā)。

　　筆者認為有效的庭審應(yīng)當(dāng)做到發(fā)問、質(zhì)證和辯論三個部分有機銜接、融入一體。法庭發(fā)問是法庭調(diào)查的基本方法，通過發(fā)問發(fā)現(xiàn)問題，還原事實真相，建立起訴訟的事實，法庭調(diào)查了解的事實需要有相關(guān)證據(jù)進行支持，只有合法、真實、具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料才能作為證據(jù)使用，辯護方需要對控方出示的證據(jù)進行質(zhì)證，在辯論中，辯護觀點需要與發(fā)問、質(zhì)證交相輝映，不可脫節(jié)，做到發(fā)問、質(zhì)證、辯論三位一體，是為有效辯護的方法。

　　一、何為質(zhì)證?

　　什么是質(zhì)證?簡單說，質(zhì)證就是在庭審中控辯雙方圍繞證據(jù)的“三性”(真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性)進行說明、質(zhì)疑、反駁，從而確定證據(jù)的證明力和證據(jù)能力，以便法庭進行認證，決定該證據(jù)的命運是否被采信。

　　關(guān)于如何質(zhì)證這一問題上，在刑事實務(wù)中存在不同的認識和做法，筆者經(jīng)歷的一些庭審，絕大部分法官要求辯護律師僅就證據(jù)的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性三個方面提出質(zhì)疑，不可以對公訴機關(guān)出示的證據(jù)盡心解釋、說明、辯論、反駁，否則會打斷律師的發(fā)言，甚至一些法官為了控制開庭時間，即便律師圍繞證據(jù)“三性”質(zhì)證，也只會讓律師概括觀點。筆者也遇到過，法官非常耐心傾聽律師的質(zhì)證意見，不僅包括證據(jù)的“三性”質(zhì)疑，還可以用相反的證據(jù)對公訴機關(guān)出具的證據(jù)提出質(zhì)疑，也可以將有利于被告人的證據(jù)宣讀強調(diào)，筆者在烏魯木齊水磨溝區(qū)法院代理的一件刑事案件開庭，在審判長主持下，控辯雙方在質(zhì)證環(huán)節(jié)辯論，或者辯護人發(fā)表質(zhì)證意見后，公訴機關(guān)進行答辯。

　　筆者認為質(zhì)證的正確姿勢應(yīng)當(dāng)不僅限于對證據(jù)的“三性”發(fā)表質(zhì)證意見，還可以對公訴機關(guān)出示的證據(jù)提出異議、懷疑或否定，也可以對有利于被告人的證據(jù)進行說明、強調(diào)，控辯雙方可以互相質(zhì)問、辯論(刑訴法司法解釋第218條)。在證據(jù)規(guī)則、證據(jù)理論日益發(fā)展的現(xiàn)代法庭，僅是對證據(jù)的“三性”進行質(zhì)證是遠遠不夠的。

　　2015年五部委《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第二十九條規(guī)定，法庭審理過程中，律師可以就證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，從證明目的、證明效果、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明過程等方面，進行法庭質(zhì)證和相關(guān)辯論。由此得知，辯護律師除了從證據(jù)“三性”角度質(zhì)證之外，還可以從證明目的、證明效果、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明過程等方面進行質(zhì)證和辯論。

　　二、質(zhì)證難題

　　首先，“質(zhì)證難”體現(xiàn)在法官隨意打斷律師發(fā)表質(zhì)證意見。實踐中，法官只允許律師從證據(jù)“三性”即真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性發(fā)表質(zhì)證意見，不允許律師詳細論證。根據(jù)刑訴法司法解釋第218條規(guī)定，舉證方出示證據(jù)后，控辯雙方可以互相質(zhì)問、辯論。但實踐中，控辯雙方很少在舉證、質(zhì)證階段發(fā)表辯論意見，一般法官會打斷律師，明令指示律師在辯論階段發(fā)表。再就是公訴方出示證據(jù)，只是摘錄宣讀，不發(fā)表證明目的，律師不解其意、無從下手，不知從何發(fā)表質(zhì)證意見。

　　其次，“質(zhì)證難”體現(xiàn)在律師質(zhì)證意見采納難。一般地，律師在法庭上發(fā)表質(zhì)證意見是根據(jù)證據(jù)規(guī)則對單個證據(jù)的證據(jù)能力或者證明力進行質(zhì)疑，從證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性即“證據(jù)三性”發(fā)表質(zhì)證意見。實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)你質(zhì)你的，我斷我的現(xiàn)象，現(xiàn)在法庭講究證據(jù)裁判，律師對案件證據(jù)發(fā)表了質(zhì)疑，某些證據(jù)屬于非法證據(jù)，不能作為定案的根據(jù)，但是法官照判不誤，律師的質(zhì)證成了走形式。實踐中還會出現(xiàn)未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)作為定案的證據(jù)，比如一些辦案單位出具的情況說明、辦案說明之類的說明類證據(jù)，還有開庭后法院補充上來的證據(jù)，未經(jīng)律師質(zhì)證就成了法官斷案的證據(jù)。

　　刑事案件中控方承擔(dān)舉證責(zé)任，辯方針鋒相對圍繞證據(jù)“三性”質(zhì)疑控方證據(jù)，法庭采納律師意見極少，且判決書不作評價，法庭不是不關(guān)心證據(jù)的三性，對辯方提交的證據(jù)要求極為嚴(yán)格，但對控方的證據(jù)偏愛有加，造成了證據(jù)采納問題的控辯不平等，筆者在北京市第三中級人民法院親辦的一件合同詐騙案，這個案子開庭宣判，宣判前在法官的主持下制作了一份談話筆錄，主要內(nèi)容是對辯方提交的所有證據(jù)進行認證，圍繞證據(jù)的“三性”全盤否定了辯方的證據(jù)資格和證據(jù)能力。

　　三、庭審質(zhì)證前的準(zhǔn)備

　　質(zhì)證工作建立在全面、反復(fù)閱卷的基礎(chǔ)上，所以律師必須熟悉全案的案卷材料，達到心中有卷的程度，免去法庭上翻案卷，搞得手忙腳亂，只有庭前做好充分質(zhì)證準(zhǔn)備，才能得心應(yīng)手、揮灑自如，相反不進行閱卷或者不全面閱卷，僅憑辯護經(jīng)驗是不可能充分有效質(zhì)證的。

　　一般在制作質(zhì)證意見前，首先需要閱覽一遍案件的全部卷宗，從整體上對案件的證據(jù)組成情況有一個初步的了解，然后具體制作質(zhì)證意見中是需要反復(fù)閱卷進行對比的，一份質(zhì)證意見制作完畢至少需要閱覽三遍案卷。

　　其次需要具有一定的證據(jù)規(guī)則知識儲備。我國自2010年國家五部委頒布了“兩個證據(jù)規(guī)定”，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部出臺的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題規(guī)定》;2012年刑訴法和司法解釋的證據(jù)規(guī)定和非法證據(jù)排除規(guī)則;《以審判為中心的刑事訴訟制度改革實施意見》、兩高三部的《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》等等，這些證據(jù)規(guī)則和規(guī)定都要研究透，比如說刑訴法法定的八種證據(jù)審查方法，就可以為我們閱卷和質(zhì)證提供了方法和指引，關(guān)于證據(jù)合法性問題，需要對非法證據(jù)排除規(guī)則和程序了然于胸。除此之外還可以學(xué)習(xí)證據(jù)法學(xué)、證據(jù)法學(xué)理論等教科書。

　　再次，關(guān)于質(zhì)證的順序，這個問題需要知道公訴機關(guān)出示證據(jù)的順序，筆者在代理一些案件發(fā)現(xiàn)，有的公訴機關(guān)按照卷宗的順序進行出示證據(jù)，有的公訴機關(guān)按照證據(jù)種類出示，先出示書證、物證然后再出示證人證言，最后出示被告人供述與辯解等，在具體出示證據(jù)時，有的一份一份證據(jù)出示，有的一組一組的出示，相對應(yīng)律師在質(zhì)證時需要根據(jù)實際情況，進行一證一質(zhì)還是一組一質(zhì)，關(guān)于出示證據(jù)方式，律師可以在庭前跟檢察官或者法官溝通，或者在召開庭前會議的案子中確認。筆者建議，如果無法確認公訴機關(guān)出示證據(jù)的套路，那么可以按照卷宗的順序，一證一質(zhì)形式做庭前質(zhì)證準(zhǔn)備，也可以對同類證據(jù)綜合質(zhì)證。

　　最后，制作書面質(zhì)證意見。不論案件難易、卷宗繁簡，為了有效質(zhì)證，律師都應(yīng)當(dāng)制作書面的質(zhì)證意見。具體制作方法根據(jù)律師自己的個人喜好和工作習(xí)慣，筆者習(xí)慣于制作表格形式的質(zhì)證意見，只有案卷證據(jù)材料數(shù)量少，采用一般記錄方式制作質(zhì)證意見。

　　四、質(zhì)證意見具體方法

　　1.質(zhì)證時，首先緊緊圍繞證據(jù)的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性三個方面發(fā)表意見，例如公訴機關(guān)出示證據(jù)后，在被告人先發(fā)表質(zhì)證意見情況下，辯護律師可以這樣表述：首先同意被告人的質(zhì)證意見，再補充以下幾點，第一對該證據(jù)的合法性有異議，理由如下……，第二，對證據(jù)真實性有異議，理由如下……

　　2.認真聽取被告人的質(zhì)證意見，互相補充，拾遺補漏，被告人自己的質(zhì)證意見有可能為律師提供新的思路，律師可以重新整理被告人的意見發(fā)表。

　　3.律師發(fā)表質(zhì)證意見要使用法言法語，用語簡練，結(jié)合法律依據(jù)，分層次、有邏輯，條理清晰，有頭有尾，比如對某一缺少偵查人員簽名的瑕疵證據(jù)進行質(zhì)證，對該證據(jù)合法性有異議：本份訊問筆錄僅有偵查人員盧牟牟一人的簽名，缺少另一偵查人員馬某簽名，根據(jù)刑訴法司法解釋第八十二條規(guī)定，訊問人沒有簽名的，需要補正或者作出合理解釋才可以采用，否則不能作為定案的根據(jù)。有頭有尾指的是需要向法庭明示對那一份證據(jù)哪一方面發(fā)表意見，因為質(zhì)證的目的是為了法庭認證，所以質(zhì)證意見結(jié)尾處使用：不能作為證據(jù)使用、不能作為定案的根據(jù)、沒有證據(jù)效力、證據(jù)效力比較低等等。最后向法庭示意“質(zhì)證完畢”。

　　4.質(zhì)證時，可以結(jié)合庭審調(diào)查情況，及時作出反應(yīng)，融入到質(zhì)證意見之中。例如根據(jù)刑訴法司法解釋第八十三條規(guī)定，被告人庭前供述和辯解存在反復(fù)，庭審中不供認，且無其他證據(jù)與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述。這種情況，需要結(jié)合庭審中被告人的供述發(fā)表質(zhì)證意見。

　　5.同一份證人證言或者被告熱供述與辯解，既存在對被告人有利的內(nèi)容，又存在對被告人不利的內(nèi)容，對此情況不宜對整個筆錄內(nèi)容進行質(zhì)證，律師可以明確提出證人說的哪句話不真實，哪句話恰恰可以證實被告人無罪或者罪輕，或者可以印證哪一份證據(jù)，等等。

　　6.質(zhì)證需要具備一定生活常識，違反常理、常情、常識的證言是不具有真實性的，不能作為定案的根據(jù)。例如筆者代理一件故意傷害案，其中對鑒定意見持有異議，在發(fā)表意見時：根據(jù)楊某的住院病歷顯示，其左手背虎口處可見一長約7cm的裂口，根據(jù)法醫(yī)學(xué)常識，預(yù)后的疤痕長度要比實際長度短，然而鑒定分析說明傷口疤痕長度11.5cm，與實際不符，根據(jù)人體損失程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，單個創(chuàng)口10cm以上才構(gòu)成輕傷二級，因此鑒定意見不客觀、不真實，不能作為定案的根據(jù)。再如，筆者辦理意見強奸案，被害人陳述講被告人與他發(fā)生兩次性行為，中間間隔不到五分鐘，被告人供述僅發(fā)生一次性行為，根據(jù)生理規(guī)律和醫(yī)學(xué)上的常識告訴我們，男方在射精后五分鐘左右的間隔時間是無法再次進行性交行為的。

　　7.質(zhì)證時需要掌握證據(jù)規(guī)則并達到靈活運用的程度，包括非法證據(jù)排除規(guī)則、重復(fù)自白規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則、有限的傳聞證據(jù)規(guī)則等等。比如意見證據(jù)規(guī)則指證人的猜測性、評論性、推斷性的證言不能作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷符合事實的除外。該證據(jù)規(guī)則是對證人證言質(zhì)證時百試不爽的一個證據(jù)規(guī)則。

　　8.刑事案件中的“辦案說明”在刑事訴訟法中并沒有其容身之地，但十分常見，甚至一些辦案說明決定了證據(jù)的合法性，甚至定案的根據(jù)。筆者認為辯護律師在對“辦案說明”質(zhì)證或者法院認證時，需要對“辦案說明”進行證據(jù)轉(zhuǎn)換，首先確定證據(jù)種類，然后再根據(jù)法定證據(jù)的證據(jù)審查規(guī)則進行質(zhì)證。例如，筆者辦理一件受案案件，提出非法證據(jù)排除，公訴機關(guān)出具一個“辦案說明”，筆者在質(zhì)證時這么表述：1.辦案說明本身不是證據(jù)，不符合證據(jù)的形式，第一辦案說明不屬于刑訴法規(guī)定的任一法定的證據(jù)種類，公訴機關(guān)若作為證據(jù)使用，法院如果要認證，需要對其歸類，根據(jù)該辦案說明更傾向于證人證言，那么需要滿足證人證言的證據(jù)要求進行審查;第二該辦案說明不符合證人證言的證據(jù)形式要件，首先沒有兩名以上偵查人員的簽名，其次僅有檢察院公章，檢察院作為組織不具有感官感知案情，也沒有參與偵查活動，因此僅有公章也不具有合法形式。而且公章的使用有明確的規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)后方可加蓋。(根據(jù)刑訴法司法解釋101條，未經(jīng)有關(guān)偵查人員簽名，不得作為證據(jù)使用。)

　　9.善于聯(lián)系其他證據(jù)綜合質(zhì)證。對某一證據(jù)質(zhì)證不能僅局限于該證據(jù)本身的證明內(nèi)容，需要結(jié)合前后證據(jù)，其他證據(jù)種類的證據(jù)，有些證據(jù)自相矛盾，矛盾的地方肯定不具有真實性，還有兩個以上的證據(jù)都指向?qū)ν淮C事實，但是互相存在矛盾或者不可解釋的疑問，那么其中必有一假或者都不具有真實性。

　　10.對于證人證言和被害人陳述，作證人的身份與案件結(jié)果是否有利害關(guān)系，或者與案件當(dāng)事人關(guān)系，影響了其證據(jù)效力，一般來講，與被害人關(guān)系越近，其證言效力越低，若與被害人關(guān)系近，卻做出對被害人不利的證言，或者被害人本人做出對其不利的證言，那么其真實性反而更高，證據(jù)效力更高。

　　11.質(zhì)證時一定要注意口供和證言筆錄形成的時間，譬如筆者辦理一件失火案，被害人當(dāng)天做了兩次詢問筆錄，兩次詢問反映出同一時間段，不同辦案機關(guān)不同詢問人詢問同一被害人，根據(jù)時空唯一性，一個人不可能在同一時間內(nèi)重疊時間下接受不同詢問人的，這種嚴(yán)重違背客觀規(guī)律的情形，明顯不能排除作偽證的嫌疑，或者偽造證據(jù)的可能。前幾年辦理的一件搶劫強奸案，在案證據(jù)中，被害人詢問筆錄時間(2014年9月23日15時20分至17時15分)與現(xiàn)場勘查筆錄的時間(2014年9月23日15時24分至15時50分)相沖突，被害人既在公安局接受詢問，同時其又在案發(fā)現(xiàn)場作勘查筆錄，被害人不可能在同一時間出現(xiàn)在兩個不同的地方，而且現(xiàn)場勘查筆錄附有牛仔璇在現(xiàn)場辨認的照片，這說明牛仔璇在現(xiàn)場，而不在公安局做詢問筆錄。

　　12.質(zhì)證時要注意證人、被害人、被告人的感知能力、記憶能力、表達能力。一份證言的形成，必然經(jīng)歷以上三個階段，即感知、記憶、陳述，如果時間長記憶不準(zhǔn)確，那么其陳述的證言真實性有問題，有的證人作證相隔幾個月時間，然而證言內(nèi)容幾乎一字不差，該證人記憶再好也不可能幾個月后一字不差的復(fù)述案發(fā)時感知的情況，除非辦案單位粘貼復(fù)制他的證言。

　　13.對真實性存疑的證人證言和鑒定意見，最佳的質(zhì)證前提就是申請相關(guān)的證人、鑒定人出庭作證，然后結(jié)合庭審作證情況進行質(zhì)證。辯護律師進行質(zhì)證的最主要目的是否定掉公訴機關(guān)用于證實被告人有罪或者罪重的證據(jù)，以鑒定意見質(zhì)證為例，根據(jù)刑訴法司法解釋第八十六條的規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。筆者代理一件玩忽職守案件，庭前申請鑒定人出庭作證，經(jīng)法院通知，庭審中鑒定人出庭作證，經(jīng)過交叉詢問、質(zhì)證，真相大白，最終法院作出鑒定人作出的鑒定報告不予采納，玩忽職守罪不能成立判決。筆者經(jīng)過法庭對鑒定人發(fā)問，然后結(jié)合法庭發(fā)問調(diào)查情況，發(fā)表了九個方面的精細化質(zhì)證意見。

　　14.對書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)質(zhì)證，可以根據(jù)刑訴法及其司法解釋對以上證據(jù)種類的證據(jù)審查規(guī)則進行。

　　15.質(zhì)證與辯論不分，這是實務(wù)中常見問題，法官打斷律師發(fā)言也主要是律師發(fā)表質(zhì)證意見變成了發(fā)表辯論意見，因此一定要分清楚質(zhì)證意見與辯論意見的區(qū)別，不可將兩者混淆。質(zhì)證主要對證據(jù)本身或者證據(jù)之間發(fā)表意見，辯論是對案件定性或者對證據(jù)量與質(zhì)綜合發(fā)表意見。

　　16.在法庭上要靈活應(yīng)變，對一些案件公訴人出示證據(jù)很快，一組一組出示，審判長把握庭審節(jié)奏較快，這時辯護律師可能需要調(diào)整庭前質(zhì)證意見，自我總結(jié)質(zhì)證焦點問題，重點發(fā)表質(zhì)證意見。

　　17.庭審中發(fā)表質(zhì)證意見的語速應(yīng)當(dāng)與書記員記錄速度同步，以便有助于書記員完整記錄下來，盡可能脫稿質(zhì)證。

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