《民法總則》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”司法實踐中，適用習(xí)慣解決民事糾紛的情形大量存在。相對于顯性的法律規(guī)定而言，習(xí)慣作為補(bǔ)充性的法律淵源，其實質(zhì)是隱性的行為規(guī)則。在法律規(guī)定闕如的情況下，適用習(xí)慣調(diào)整社會關(guān)系，具有正當(dāng)性、合理性、可期待性，所以《民法典》第十條延續(xù)《民法總則》第十條的規(guī)定，明確法官可以適用習(xí)慣處理民事糾紛，確定了習(xí)慣的補(bǔ)充法源地位。適用習(xí)慣解決糾紛的情況雖然存在，但目前缺少實務(wù)上的操作指引，本文擬通過對習(xí)慣的分析，初步建立一個操作流程指引，以期對司法實務(wù)有所裨益。
 

　　一、習(xí)慣的界定與特點

　?。ㄒ唬┝?xí)慣的界定

　　何為習(xí)慣？從詞源上看，習(xí)慣一詞源于西漢末《大戴禮記·保傅》中的“少成若性，習(xí)貫為常”。所謂“習(xí)慣”，也作“習(xí)貫”，即“習(xí)于舊貫”，也就是逐漸養(yǎng)成而又不易改變的生活方式，包括邏輯思維和行為模式，如今泛指一般地方的風(fēng)俗、社會習(xí)俗和道德傳統(tǒng)等。參照法律的部門劃分，習(xí)慣可以分為民事習(xí)慣、刑事習(xí)慣和行政習(xí)慣。其中，民事習(xí)慣按照《中國民事習(xí)慣大全》解釋為“人們在處理債權(quán)、物權(quán)、親屬、婚姻和繼承等方面約定俗成的行為”。本文所稱習(xí)慣，僅指民事習(xí)慣 。
 

　　從歷史上看，我國對民事習(xí)慣的調(diào)查有兩次。清末維新變法運動的內(nèi)容之一是開展大規(guī)模的民商事習(xí)慣調(diào)查。清末光緒年間到民國時期民法典頒布，先后搜集到的各地民事習(xí)慣資料被匯總到憲政編查館和修訂法律館等機(jī)構(gòu)。1924年出版了《中國民事習(xí)慣大全》，之后國民政府編纂了《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》。這兩次民事習(xí)慣調(diào)查運動為日后民事習(xí)慣入法積累了豐富的成果。從理論層面上看，專家學(xué)者對習(xí)慣的定義有所不同，主要有以下幾種觀點：習(xí)慣是指在一定地域、行業(yè)范圍內(nèi)長期為一般人確信并普遍遵守的民間習(xí)慣或者商業(yè)慣例。民事習(xí)慣是指在某區(qū)域范圍內(nèi)，基于長期的生產(chǎn)生活實踐而為社會公眾所知悉并普遍遵守的生活和交易習(xí)慣。習(xí)慣是人們長期生活經(jīng)驗的總結(jié)，它既是人與人正常交往關(guān)系的規(guī)范，也是生產(chǎn)生活實踐中的一種慣性。習(xí)慣是指一定地域內(nèi)的社會成員，在長期共同的生產(chǎn)生活中自發(fā)形成并知悉認(rèn)同、理性接受、反復(fù)沿襲，但尚未被國家法律認(rèn)可的不成文行為方式和規(guī)則。通常作為民法淵源的習(xí)慣，限于習(xí)慣法，即國家認(rèn)可的民事習(xí)慣。
 

　　上海嘉定南翔律師提出從立法和司法解釋層面上看，在《憲法》《民法通則》《婚姻法》《收養(yǎng)法》《民事訴訟法》等多部法律均規(guī)定了習(xí)慣（法）的法律地位，適用民事習(xí)慣有著明確的法律依據(jù)。典型條款有：《民法總則》及《民法典》第十條規(guī)定，“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”?！逗贤ā返诹粭l規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”《物權(quán)法》第八十五條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第七條對“交易習(xí)慣”的認(rèn)定，“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱‘交易習(xí)慣’：（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。”
 

　　綜合以上內(nèi)容，筆者認(rèn)為，在民法范疇內(nèi)，調(diào)整民事糾紛的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)是民事意義上習(xí)慣，或稱民事習(xí)慣，而非其他習(xí)慣。習(xí)慣，是指針對同一事項，在某一群體、地域、時期、行業(yè)、領(lǐng)域內(nèi)由一般社會成員所確信并遵守的觀念及行為方式。
 

　　（二）習(xí)慣的特點

　　從以上內(nèi)容可知，作為處理民事糾紛的習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)有以下特點 ：

　　1.合法性，即習(xí)慣不違反法律規(guī)定，不違背公序良俗。適用習(xí)慣不能違反法律強(qiáng)制性規(guī)范，不能違反任意性規(guī)范，也不能違背公共秩序與善良風(fēng)俗。

　　2.合理性，即該習(xí)慣已經(jīng)長期存在，符合社會公眾的日常生活、經(jīng)驗認(rèn)知，符合社會主流價值觀。

　　3.明確性，即習(xí)慣的內(nèi)容被一般社會公眾在社會實踐中所知悉、認(rèn)同、遵守并反復(fù)沿襲，且對違反該習(xí)慣的后果作否定性評價，不存在歧義性認(rèn)識。
 

　　二、習(xí)慣的法源補(bǔ)充作用

　　德國民法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，現(xiàn)今各國法制，在民事方面，不論其法典本身有無明文規(guī)定，幾無不承認(rèn)習(xí)慣為法源之一種，成文法自足至上的觀念，再無存在的可能了。成文法不可能完美地囊括包羅萬象的社會生活，已成基本共識。成文法具有滯后性等特點，用習(xí)慣彌補(bǔ)成文法及合同條款“詞不達(dá)意”的不足成為必要，主要表現(xiàn)為解釋、補(bǔ)充當(dāng)事人約定，補(bǔ)充法律規(guī)定，作為裁判依據(jù)三個方面。具體而言：
 

　?。ㄒ唬┙忉尅⒀a(bǔ)充當(dāng)事人約定

　　《合同法》第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”在以上土地租賃案件中，是否將田壟納入租賃耕種土地面積內(nèi)，合同條文沒有明確，導(dǎo)致新浜村委會與劉某英對此產(chǎn)生了爭議。根據(jù)測繪公司出具的情況說明以及農(nóng)村土地承包中的習(xí)慣做法，認(rèn)為應(yīng)將部分與直接耕種面積配套使用、且由劉某英管理、利用的田壟納入合同的租賃面積，以滿足合同目的。最高人民法院2013年公報案例“陸永芳訴中國人壽保險股份有限公司太倉支公司保險合同糾紛案”中，二審法院認(rèn)為該案原、被告雙方已經(jīng)就繳納保費形成了“一定的交易習(xí)慣”，根據(jù)交易習(xí)慣，應(yīng)由被告承擔(dān)催繳義務(wù)。該案即按照當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣，補(bǔ)充了應(yīng)由合同約定的被告的催繳義務(wù)。可見,用習(xí)慣填補(bǔ)合同漏洞是司法實踐中的常見作法。
 

　?。ǘ┭a(bǔ)充法律規(guī)定

　　《物權(quán)法》第八十五條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”針對相鄰關(guān)系糾紛的處理，《物權(quán)法》明確可以適用當(dāng)?shù)亓?xí)慣?！痘橐龇ā返诙l規(guī)定：“子女可以隨父姓，也可以隨母姓。”但在少數(shù)民族地區(qū)，存在不隨父或母姓的姓氏傳統(tǒng)。全國人大常委會對《全國人大常務(wù)委員會關(guān)于<中華人民共和國民法通則>第九十九條第一款、<中華人民共和國婚姻法>第二十二條的解釋》規(guī)定：“少數(shù)民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣。”可以看出，處理相鄰關(guān)系的習(xí)慣和民族地區(qū)的姓氏習(xí)慣可以補(bǔ)充法律規(guī)定，取得了與成文法同等的適用效力。
 

　?。ㄈ┳鳛椴门幸罁?jù)

　　習(xí)慣可以為“無法可依”的社會矛盾提供裁判依據(jù)。典型的案件是“頂盆繼承”案。該案原告持一份贈與公證文書起訴要求被告搬出其受贈與的房屋。原告稱其兄長在生前將房屋贈與自己，被告是非法侵占。被告辯稱，按照青島市李滄區(qū)的習(xí)俗，其通過為死者戴喪發(fā)孝（即“頂盆”發(fā)喪）繼承了房子。法院審理后認(rèn)為，“頂盆”發(fā)喪雖然是一種民間風(fēng)俗，但并不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，所以法律不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制地去干涉它而破壞已經(jīng)形成的社會秩序，故判決駁回原告訴訟請求。
 

　　三、民事案件中習(xí)慣之適用

　　習(xí)慣深嵌于社會生活，內(nèi)化于人們的觀念當(dāng)中，有時很難舉證。如果當(dāng)事人在訴訟中主張適用習(xí)慣并進(jìn)行了舉證，那么法官有審查義務(wù)。在“法無規(guī)定”的情況下，法官的審查必須格外慎重：習(xí)慣是否存在？習(xí)慣的內(nèi)容能否明確？習(xí)慣對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)有何影響？如何在判決書中進(jìn)行充分的論證？凡此種種?！睹穹倓t》第十條及《民法典》第十條僅僅提供了一個找法規(guī)范，并不屬于具體操作規(guī)范。法官更不能以“法無規(guī)定”為由拒絕裁判。處理該類案件，缺少相對統(tǒng)一、明確的操作規(guī)范。針對該問題，筆者擬將習(xí)慣的適用分為三個步驟，搭建操作流程指引：
 

　　第一步，有法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，排除適用習(xí)慣。如果存在法律規(guī)定的，則不能適用習(xí)慣。比如，《合同法》第五十二條規(guī)定了一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同損害國家利益導(dǎo)致合同無效等情形。如果符合以上情形，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定合同無效，不得用習(xí)慣對抗法律規(guī)定。這里的法律是指廣義上的法律，即依照《立法法》規(guī)定的享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范的總稱，并非僅指享有國家立法權(quán)的全國人大及其常委會制定的法律、立法解釋。
 

　　當(dāng)事人約定排除適用習(xí)慣，存在兩種情形：一是合同條款明確約定了相關(guān)內(nèi)容，意思表示明確、具體，即使可能與習(xí)慣不一致，也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治，排除適用習(xí)慣；二是若合同條款約定不明確，但根據(jù)合同解釋可以確定當(dāng)事人意思表示的，則仍屬于當(dāng)事人約定的范疇，可以排除適用習(xí)慣。如依照體系解釋方法，結(jié)合合同整體，推知當(dāng)事人沒有約定或者約定不明條款的真實意圖。在通過解釋無法推知的情況下，才能考慮適用習(xí)慣。
 

　　第二步，若未發(fā)現(xiàn)排除適用習(xí)慣的情形，則要發(fā)現(xiàn)是否存在對應(yīng)適用的習(xí)慣。這一步又細(xì)分為三個部分，分別是習(xí)慣舉證、習(xí)慣證成、習(xí)慣選擇。
 

　?。ㄒ唬┝?xí)慣舉證

　　嘉定律師認(rèn)為適用習(xí)慣的前提是存在習(xí)慣并予證明。證明習(xí)慣存在是舉證責(zé)任的重要內(nèi)容。按照民事證據(jù)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)是誰主張誰舉證，屬于當(dāng)事人舉證范疇。同時，如果需要依照習(xí)慣填補(bǔ)法律規(guī)定、解釋或補(bǔ)充當(dāng)事人約定，或作為裁判依據(jù)，那么對習(xí)慣的調(diào)查就屬于法官的職責(zé)范疇，法官需要依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查。“無論是習(xí)慣法還是習(xí)慣，由于其為非成文法法源，在訴訟中都應(yīng)當(dāng)作為一項事實由當(dāng)事人承擔(dān)舉證證明責(zé)任。同時，習(xí)慣法作為一項法源，亦屬于法官依法進(jìn)行調(diào)查取證的事項”。
 

　　（二）習(xí)慣的證成

　　習(xí)慣的證成需圍繞習(xí)慣的三個特點進(jìn)行，即分別進(jìn)行合法性、合理性、明確性的證成。
 

　　1．合法性證成。

　　習(xí)慣的合法性是論證的首要前提，違反法律規(guī)定、違背公序良俗的習(xí)慣不能適用。如《婚姻法》第七條規(guī)定三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚。三代以外的旁系血親結(jié)婚不違反《婚姻法》規(guī)定。有的地區(qū)至今存在不允許同宗結(jié)婚甚至“同姓不婚”的傳統(tǒng)習(xí)慣，但該傳統(tǒng)習(xí)慣與婚姻法規(guī)定相悖，不能適用。
 

　　2．合理性證成。

　　（1）符合長期性。習(xí)慣必須是長期存在或者在一定時期內(nèi)存在，而非偶爾出現(xiàn)或在糾紛發(fā)生以后出現(xiàn)的。

　　（2）符合社會公眾的日常生活、經(jīng)驗認(rèn)知，即符合經(jīng)驗法則。所謂經(jīng)驗法則，是指符合人們從生活經(jīng)驗中歸納獲得的關(guān)于事物因果關(guān)系或?qū)傩誀顟B(tài)的法則或知識。習(xí)慣屬于社會生活的一部分，內(nèi)化于人的觀念之中。

　?。?）符合社會主義核心價值觀?！睹穹ǖ洹返谝粭l將弘揚社會主義核心價值觀作為民法典的立法目的。社會主義核心價值觀是民族精神的高度凝練，融入法律后轉(zhuǎn)化為規(guī)范性要求。能夠用于處理民事糾紛的習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)符合社會主義核心價值觀的要求。
 

　　3．明確性證成。

　　（1）習(xí)慣的內(nèi)容被社會公眾在社會實踐中所知悉。習(xí)慣可以被知悉。“習(xí)慣法作為人們生產(chǎn)生活中實際遵守的行為規(guī)則，相關(guān)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是預(yù)先明確的，行為的界限是清晰的。”若不能被公眾所知道、了解，則不可能成為行動指引。相應(yīng)的內(nèi)化于人們思維中的習(xí)慣表現(xiàn)于外部，體現(xiàn)在人們的行為中，所以習(xí)慣也是可以被證明的。
 

　　（2）習(xí)慣應(yīng)當(dāng)被社會公眾所認(rèn)同。若習(xí)慣雖然存在，并被公眾知悉，但不能被一般社會成員認(rèn)同，則不能適用，除非該習(xí)慣被當(dāng)事人所明確認(rèn)可。有觀點稱之為“法的確信”。所謂法的確信，是指一般人所認(rèn)為的，某一規(guī)則是眾所遵從的，如不遵從，其所處的一定共同體的生活秩序?qū)⒉荒芾^續(xù)維續(xù)的信念。同時，法的確信并非指信其為制定法，而是指信其為一種規(guī)則，身處一定群體、一定地域、一定行業(yè)中的人都會遵守，從而在行為主體間產(chǎn)生一種規(guī)則的預(yù)期。對違反該習(xí)慣的后果引起的否定性評價，不存在歧義性認(rèn)識 。
 

　?。?）習(xí)慣必須被遵守。習(xí)慣約束力必須得到社會公眾的認(rèn)可，并內(nèi)化于心、自覺遵守。例如，在某些地方建造糞坑、汪塘、灰堆等，不能正對鄰居家的門窗；煙囪的安置不得正對鄰居家的大門；航行中，裝有糞便等污穢物的船只應(yīng)當(dāng)避讓其他船只等，這些習(xí)慣都是人們在生產(chǎn)、生活過程中自發(fā)形成的，并被共同遵守。
 

　　（4）習(xí)慣必須被反復(fù)沿襲。針對同一事項，習(xí)慣可以反復(fù)沿襲，對該事項予以調(diào)整。反復(fù)沿襲是客觀要件，即構(gòu)成習(xí)慣之事實的外在表現(xiàn)。只有反復(fù)沿襲的習(xí)慣才能被適用于裁判中解決民事糾紛。正如有的學(xué)者所言，法律之最根源，乃習(xí)尚，由習(xí)尚演變?yōu)閼T例，再由慣例經(jīng)法的意識，遂成習(xí)慣法。
 

　　4.習(xí)慣選擇。

　　上海南翔律師提出根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，習(xí)慣可以分為不同類型，如一般習(xí)慣和特殊習(xí)慣、當(dāng)事人習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣、生活習(xí)慣和交易習(xí)慣、普通習(xí)慣和地域習(xí)慣等。

　　多種習(xí)慣的存在可能引起沖突。在同一案件中存在不同的民事習(xí)慣時，應(yīng)當(dāng)如何適用？借鑒域外經(jīng)驗，可以參照《美國統(tǒng)一商法典》的規(guī)定，處理規(guī)則是：當(dāng)事人之間民商事習(xí)慣效力大于其他所有民商事習(xí)慣的效力；特殊民商事習(xí)慣的效力大于地區(qū)民商事習(xí)慣的效力；地區(qū)民商事習(xí)慣效力大于行業(yè)民商事習(xí)慣的效力；行業(yè)民商事習(xí)慣的效力大于一般民商事習(xí)慣的效力。在最高人民法院指導(dǎo)性案例“重慶市信心農(nóng)牧科技有限公司訴重慶兩江包裝有限公司買賣合同糾紛抗訴案”中，一審法院認(rèn)為，按照商業(yè)交易習(xí)慣，發(fā)票是結(jié)算憑據(jù)，賣方將發(fā)票交與買方持有，就意味著買方已經(jīng)向賣方交付其貨款。二審法院則認(rèn)為，按照雙方當(dāng)事人的付款習(xí)慣，賣方先開發(fā)票，買方次月再付款，有別于一般商業(yè)習(xí)慣，買方持有發(fā)票并不意味著已經(jīng)支付貨款，所以對一審判決予以改判。該案存在行業(yè)習(xí)慣和當(dāng)事人習(xí)慣的競合，兩級法院對習(xí)慣競合的處理規(guī)則不同，判決結(jié)果截然不同。二審判決選擇當(dāng)事人習(xí)慣優(yōu)先于行業(yè)習(xí)慣予以適用，更符合當(dāng)事人意思自治的合同法精神。
 

　　四、適用習(xí)慣應(yīng)當(dāng)注意的其他問題

　?。ㄒ唬m用習(xí)慣的說理論證務(wù)必充分。法官有義務(wù)對習(xí)慣進(jìn)行說理論證。囿于部分習(xí)慣的模糊性，易使人們對習(xí)慣產(chǎn)生不同的理解。由于對習(xí)慣的查明和審核都需要法官的自由裁量，因此法官應(yīng)當(dāng)對習(xí)慣的查明、證成、沖突以及是否違背當(dāng)事人意思自治、公序良俗等情況，結(jié)合有關(guān)法律規(guī)定、公平正義理念進(jìn)行充分的說理論證。但實踐當(dāng)中，判決主文的說理往往以“根據(jù)交易習(xí)慣”“根據(jù)慣例”等籠統(tǒng)性的語言予以表述，這樣的說理往往達(dá)不到其應(yīng)有的社會效果。
 

　?。ǘα?xí)慣應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面調(diào)查，而不能僅局限于當(dāng)事人舉證的材料。不僅要查明有文字記載的習(xí)慣，更要查明沒有文字記載卻相沿成習(xí)的習(xí)慣。在對習(xí)慣的調(diào)查中，特別要注意不能輕視在非法律人士之中的細(xì)致調(diào)查，在他們中，雖然缺乏科學(xué)素養(yǎng)，但是常常會得到對法律關(guān)系本身之本質(zhì)最為清晰的認(rèn)識。
 

　?。ㄈ?qiáng)化習(xí)慣在調(diào)解和執(zhí)行中的作用。調(diào)解是司法實踐中解決糾紛的一種重要方式，是構(gòu)建多元化司法機(jī)制的重要內(nèi)容。調(diào)解方式通過法官居中斡旋，重組當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，達(dá)成雙方利益最大化，從而實現(xiàn)相互諒解，既節(jié)約司法資源，又提高了辦案效率。民事習(xí)慣根植于現(xiàn)實，其中體現(xiàn)的行為逾期、合作方式、價值信念，有時跟訴訟程序并不一致，甚至?xí)a(chǎn)生矛盾，但跟調(diào)解程序卻較為投契。司法現(xiàn)狀也表明，法官更愿意在調(diào)解程序中適用民事習(xí)慣。同時，在生效的民事判決、裁定的執(zhí)行過程中，注意習(xí)慣的遵守和運用，結(jié)合民風(fēng)民俗，妥善執(zhí)行，以免引起當(dāng)事人的反感、抵觸情緒。如盡量避免在張貼執(zhí)行通知書或公告時覆蓋對聯(lián)、福字等。
 

　　五、適用操作流程指引分析本案

　　第一步，審查是否有法律規(guī)定或合同約定致排除適用習(xí)慣的情形。首先，與耕種面積配套使用的田壟是否包括在土地流轉(zhuǎn)面積之內(nèi)，沒有對應(yīng)適用的明確的法律規(guī)范。其次，根據(jù)新浜村委會與劉某英簽訂的流轉(zhuǎn)合同，約定土地面積309.59畝，但與可耕種面積配套使用的田壟是否包括在內(nèi)，合同未予明確。根據(jù)體系解釋、目的解釋等解釋方法，也無法確定。
 

　　第二步，審查是否存在可適用的習(xí)慣。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)活動長期存在，有許多約定俗成的做法，本案存在適用習(xí)慣解決爭議的可能。首先，習(xí)慣的舉證。新浜村委會認(rèn)為包括田壟并進(jìn)行了舉證：新浜村委會提供了以前的土地承包合同、租賃合同，證明農(nóng)村土地承包、出租的習(xí)慣做法是將與耕種面積配套使用的田壟包括在流轉(zhuǎn)面積內(nèi)。其次，習(xí)慣的審查。為查明該習(xí)慣是否存在，法官實地走訪了爭議土地附近的承租人、村民，對流轉(zhuǎn)面積是否包括配套使用的田壟，被調(diào)查對象表示：“田埂（壟）是在自己的地里，當(dāng)然要一起租了”“承包土地約定了四至，四至內(nèi)的都算自己的”“包括田壟在內(nèi)村里都是這樣做的，否則是沒有道理的”。同時，向?qū)I(yè)測繪公司咨詢，其表示：“按照土地面積測量慣例，通常應(yīng)當(dāng)將耕種土地范圍內(nèi)的田壟納入測量面積。”根據(jù)以上調(diào)查的事實，確認(rèn)將配套使用的田壟包括在流轉(zhuǎn)面積之內(nèi)的習(xí)慣是存在的。再次，習(xí)慣的證成。該習(xí)慣沒有違反法律規(guī)定、沒有違背公序良俗，并且是長期以來農(nóng)村土地承包、租賃活動中自發(fā)形成的通常做法，符合人們?nèi)粘＝?jīng)驗認(rèn)知。同時，在農(nóng)村土地承包、租賃等土地流轉(zhuǎn)活動中均會遵守，形成內(nèi)心確信，無需言明。如果不遵守，那么會被給予否定性評價。該習(xí)慣符合了合法性、合理性、明確性特征。故該習(xí)慣可以用于補(bǔ)充新浜村委會與劉某英合同約定，即配套使用田壟包括在309.59畝流轉(zhuǎn)土地之內(nèi)。
 

　　第三步，充分釋法明理。經(jīng)過對習(xí)慣的充分論證和調(diào)查，法官確認(rèn)了習(xí)慣存在并可以適用本案，故在審理過程中充分向當(dāng)事人釋法明理。判決后，雙方當(dāng)事人服判息訴，劉某英在規(guī)定期限內(nèi)自動騰退返還了涉案土地。  上海嘉定律師事務(wù)所

 

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