典型案例

　　王某是某國有集團(tuán)公司經(jīng)理兼該集團(tuán)下屬A公司董事長，按照集團(tuán)公司規(guī)定，王某在集團(tuán)公司領(lǐng)取工資、補(bǔ)貼、獎(jiǎng)金，不能在A公司領(lǐng)取薪酬。

　　2016年7月的一天，王某對A公司總經(jīng)理方某和總經(jīng)理助理李某說，自己是董事長，應(yīng)有年薪。方某和李某都說：“我們公司小，去哪里找錢來發(fā)？”王某提出，可以在工程上想辦法，如擴(kuò)大工程、維修等開支，擴(kuò)大臨時(shí)工人數(shù)，增加臨時(shí)工工資，由他跟集團(tuán)公司匯報(bào)和理順。

　　后來，方某和李某按照王某的交代，由李某經(jīng)手，虛列臨時(shí)工工資和其他獎(jiǎng)金，由方某審批，在A公司財(cái)務(wù)賬上套出公款共計(jì)40萬元。公款套出后，以獎(jiǎng)金的形式發(fā)給王某25萬元，其余15萬元發(fā)給A公司其他人。

　　王某行為如何定性

　　觀點(diǎn)一：以虛列臨時(shí)工工資和其他獎(jiǎng)金的形式套取公款給王某和其他人發(fā)放獎(jiǎng)金的行為，是王某、方某和李某共同商議決定的，應(yīng)該認(rèn)定為A公司經(jīng)營班子集體決定的，是以單位名義發(fā)放給王某和其他人的，雖然王某領(lǐng)取了獎(jiǎng)金，但套取的公款并不只發(fā)給王某，而是公司員工人人有份，所以，王某的行為應(yīng)該認(rèn)定為私分國有資產(chǎn)罪。

　　觀點(diǎn)二：以虛列臨時(shí)工工資和其他獎(jiǎng)金的形式套取公款給王某和其他人發(fā)放獎(jiǎng)金的決定，是由作為董事長的王某提議的，方某和李某作為下屬，只是按照王某的交代做事，而且套取公款的主要?jiǎng)訖C(jī)也是為了給王某發(fā)年薪。王某作為國家工作人員，利用虛開臨時(shí)工工資和其他獎(jiǎng)金的辦法套取公款支付獎(jiǎng)金的行為，是利用了職務(wù)便利侵吞公共財(cái)物，應(yīng)該認(rèn)定為貪污罪。

　　評析意見

　　筆者同意第二種觀點(diǎn)。

　　根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，貪污罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物。私分國有資產(chǎn)罪，是指國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人，數(shù)額較大的行為。本案的焦點(diǎn)在于，用虛開臨時(shí)工工資和其他獎(jiǎng)金的辦法套取公款支付王某及其他人獎(jiǎng)金的行為，體現(xiàn)的是單位意志還是王某本人意志，是以單位名義為單位成員謀利，還是非法將國有資產(chǎn)占為己有？

　　以虛列臨時(shí)工工資和其他獎(jiǎng)金的形式套取公款給王某和其他人發(fā)放獎(jiǎng)金的決定應(yīng)該認(rèn)定為王某的個(gè)人意志。理由是：

　　第一，從該決定提出的背景來看，王某做此提議的背景是為了給自己發(fā)年薪。方某和李某作為下屬，在涉及董事長的利益時(shí)，一般不敢提出反對意見。

　　第二，本案中，當(dāng)王某提出想給自己發(fā)年薪時(shí)，其實(shí)方某和李某都委婉地提出過反對意見：“我們公司小，去哪里找錢來發(fā)？”

　　第三，A公司領(lǐng)導(dǎo)班子除了王某、方某和李某外，還有其他成員，而其他成員并沒有就此事共同商議。所以，以虛列臨時(shí)工工資和其他獎(jiǎng)金的形式套取公款給王某和其他人發(fā)放獎(jiǎng)金的決定不應(yīng)該認(rèn)定為A公司班子的集體決定，而應(yīng)該認(rèn)定為王某的個(gè)人意志。

　　從本案事實(shí)來看，套取的公款除了給王某發(fā)獎(jiǎng)金，確實(shí)還發(fā)給了公司其他人，但是這種分配并不是單位的意志，而是王某個(gè)人的意志，而且套取的公款絕大部分是作為獎(jiǎng)金發(fā)給王某，發(fā)給公司其他人的則是少部分。從主觀方面來看，以虛列臨時(shí)工工資和其他獎(jiǎng)金的形式套取公款的初衷，就是為了給王某發(fā)年薪，是王某為了中飽私囊，而不是為了給公司其他員工發(fā)獎(jiǎng)金。

　　所以，王某的行為應(yīng)該認(rèn)定為貪污罪。

        上海經(jīng)濟(jì)犯罪刑辯律師說法

　?。?）私分國有資產(chǎn)罪雖然罪名里有“私分“兩個(gè)字，但我們講過，私分是相對于上級部門而言的，在自己單位內(nèi)部其實(shí)是半公開的，必須是集體研究，以某種會議的名義做出決定，比如總經(jīng)理辦公會啊什么的。但這個(gè)案例中，褚時(shí)健他們采取的是幾個(gè)人密謀的方式，也沒有會議記錄，所以不是以單位的名義做出的決定，只能定貪污罪。

　?。?）貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪的區(qū)分。私分國有資產(chǎn)罪（第396條第1款），是指國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人，數(shù)額較大的行為。兩罪區(qū)分:貪污罪是個(gè)人犯罪，私分國有資產(chǎn)罪是單位犯罪,為單位謀取非法利益。

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