入頗豐。賈某至今不婚，只因?yàn)樽约合矚g嫖娼，當(dāng)然如果特別喜歡某個(gè)賣淫女，來(lái)個(gè)包夜不就行了。賈某最近認(rèn)識(shí)了號(hào)稱大三學(xué)生的朱某（女，25歲）。通過(guò)一次快餐式300元的性交易，賈某覺(jué)得朱某不錯(cuò)，兩人約定周末來(lái)一次包夜，價(jià)格2000元，約定發(fā)生性關(guān)系次數(shù)不限。是夜，賈某和朱某發(fā)生了三次性關(guān)系，朱某很累，正要睡去。賈某卻不依不饒，說(shuō)你既然包夜，就應(yīng)當(dāng)配合我發(fā)生性關(guān)系，不顧朱某反抗，強(qiáng)行與朱某發(fā)生了第四次性關(guān)系。朱某實(shí)在被王賈某折磨的沒(méi)法忍受，于是報(bào)警告賈某強(qiáng)奸自己。
 

　　賈某拿出了自己和朱某的聊天記錄，氣憤的說(shuō)道：說(shuō)好的包夜，我不是強(qiáng)奸，我只是嫖娼而已，不要欺負(fù)我不懂法律。本案是徐匯區(qū)律師根據(jù)真實(shí)案例稍加改編，我們假定本案的事實(shí)已經(jīng)查清楚，據(jù)以定案的證據(jù)也確實(shí)、充分，下面徐匯區(qū)律師結(jié)合刑法原理及刑法規(guī)定，對(duì)本案進(jìn)行分析，不到之處請(qǐng)批評(píng)指正。
 

　　賈某和朱某的包夜協(xié)議無(wú)效

　　《民法總則》第8條 民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗。

　　《合同法》第52條 【合同無(wú)效的法定情形】有下列情形之一的，合同無(wú)效：（四）損害社會(huì)公共利益；
 

　?。?）賈某和朱某約定發(fā)生性關(guān)系屬于賣淫嫖娼行為

　　賣淫嫖娼雖然不構(gòu)成犯罪，但是其實(shí)《治安管理處罰法》規(guī)定的違法行為，對(duì)賣淫嫖娼的，應(yīng)當(dāng)給予拘留或者罰款。因此賈某和朱某從事賣淫嫖娼的行為本身違反了《治安管理處罰法》，違法了法律。
 

　?。?）賈某和朱某約定發(fā)生性關(guān)系違背了公序良俗

　　發(fā)生性關(guān)系應(yīng)當(dāng)建立在純潔的愛(ài)慕之情，以婚姻為基礎(chǔ)，那些出軌、一夜情都是社會(huì)共同道德應(yīng)當(dāng)譴責(zé)的行為，而以金錢(qián)和性關(guān)系進(jìn)行交換的賣淫嫖娼行為不但是違法行為，同時(shí)也違背了公序良俗。賈某和朱某的包夜協(xié)議的建立在不但違法，而且還違背公序良俗，是合同法52條中規(guī)定的合同無(wú)效的情況之一，自始無(wú)效。賈某第4次和朱某發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
 

　　《刑法》第236條【強(qiáng)奸罪】以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

　　上面已經(jīng)論述，賈某和朱某的包夜協(xié)議在法律是無(wú)效的，自始無(wú)效。
 

　　什么是自始無(wú)效：就是這個(gè)協(xié)議從來(lái)沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)，雙方均沒(méi)有遵守協(xié)議的義務(wù)。

　　這里不存在反悔，因?yàn)闆](méi)有義務(wù)，何來(lái)反悔呢？但是，同意發(fā)生性關(guān)系還是以當(dāng)事人主觀態(tài)度決定的，前三次朱某自愿認(rèn)可包夜協(xié)議，自愿和賈某發(fā)生性關(guān)系，兩人屬于以金錢(qián)交換性行為的違法行為，并不是刑法規(guī)制的范疇。請(qǐng)你注意，賈某第4次和朱某發(fā)生性關(guān)系，手段明顯是強(qiáng)迫，其違背了朱某的意志，更是侵害了朱某的性的自主決定權(quán)。賈某構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但是本案的發(fā)生有一定的特殊性，朱某對(duì)于強(qiáng)奸罪的發(fā)生有一定的過(guò)錯(cuò)，可以對(duì)賈某從輕處罰。

　　結(jié)語(yǔ)：這個(gè)天知地知你知我知的違法行為，一旦染上了疾病，比如艾滋病，你們又欲哭無(wú)淚了，違法有代價(jià)，自己心理得有數(shù)。
 

　　史上最奇葩的幾個(gè)強(qiáng)奸司法判例

　　夏天到了，再次進(jìn)入性犯罪這種“小概率”事件的“高發(fā)期”，在提醒女士們多加小心之外，這里盤(pán)點(diǎn)了強(qiáng)奸犯罪的幾種奇葩情形，供大家學(xué)習(xí)研究。

　　1、妻子喜歡微信與陌生男子聊天，丈夫戴面具劫奸妻子被刑拘，其行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

　　本案中有許多特殊性，我們需要從多方面多角度去分析邵某的行為。

　　首先，邵某是受害人的丈夫，丈夫基于合法婚姻存在這一前提性事實(shí)而不能成為強(qiáng)奸犯罪的主體。因?yàn)榕渑奸g的自愿性生活已作為婚姻契約中的一個(gè)當(dāng)然組成部分而受到法律認(rèn)可，只要婚姻契約不解除，性生活的合法性就不容置疑。雖然邵某帶了面具但仍是其老公，不應(yīng)該以面具論，也無(wú)法改變其作為合法真實(shí)丈夫身份的權(quán)利義務(wù)。因而，邵某在當(dāng)時(shí)的情況下雖然采用的手段不當(dāng)，但不能因此而定其為強(qiáng)奸罪。因?yàn)樵谶@種情況下，雖然性行為是“違背”妻子意志的，但卻不屬非法。

　　其次，邵某偽裝成陌生人“強(qiáng)奸”妻子，他沒(méi)有主觀惡意，也沒(méi)有以暴力或其他方式傷害妻子，他的主觀目的不是奸淫，出發(fā)點(diǎn)只是為了給妻子以警醒（為了讓妻子了解私會(huì)網(wǎng)友的危險(xiǎn)），雖然方法欠妥；最后，犯罪的本質(zhì)特征是社會(huì)危害性，對(duì)特定人的行為如果不會(huì)危及社會(huì)其他個(gè)體，就不能按犯罪處理。夫妻關(guān)系中自然包含了性關(guān)系，這是夫妻私事，不能放大到社會(huì)不特定人。本案邵某的行為并沒(méi)有造成十分惡劣的社會(huì)影響，也沒(méi)有對(duì)其他人造成危害性。

　　另外本案中的妻子沒(méi)有要求處理邵某，考慮到夫妻關(guān)系的和諧穩(wěn)定和家庭生活的幸福美滿，從法律的社會(huì)效果和刑法謙抑而言，無(wú)罪實(shí)乃最合理之結(jié)局。
 

　　2、強(qiáng)迫他人性交、猥褻婦女供其觀看，應(yīng)如何定性？

　　強(qiáng)迫者未直接實(shí)施實(shí)行行為的行為人實(shí)際上是利用其他人作為犯罪工具，其雖然沒(méi)有親自直接實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻行為，但行為人本人仍然構(gòu)成間接實(shí)行犯，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)行正犯來(lái)處理，構(gòu)成犯罪。被強(qiáng)迫者被他人持刀威脅的情況下，被迫與他人性交的行為，系緊急避險(xiǎn)行為，不構(gòu)成犯罪。

　　通常情況下，一般是行為人的行為符合幾個(gè)犯罪構(gòu)成要件就構(gòu)成幾個(gè)罪名，分別對(duì)其各罪定罪量刑后進(jìn)行并罰，但對(duì)結(jié)合犯、結(jié)果加重犯、吸收犯、連續(xù)犯等情況，盡管行為人的行為構(gòu)成形式上的數(shù)罪，但基于法律規(guī)定或刑法理論則應(yīng)按一罪處斷。本案被告人基于尋求精神刺激這一目的、在同一時(shí)間段內(nèi)強(qiáng)迫他人對(duì)同一行為對(duì)象先后實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻行為的，符合刑法中的吸收犯成立要件，因此，應(yīng)當(dāng)依照吸收犯的處理原則，擇一重處罰。

　　被告人為追求精神刺激，強(qiáng)迫他人性交供其觀看未遂，再考慮到兩人系戀人，在危害后果上與一般強(qiáng)奸犯罪中行為人親自實(shí)施強(qiáng)奸行為有所區(qū)別，因此，在強(qiáng)奸未遂的情況下，對(duì)被告人可以從輕或減輕處罰，對(duì)其適用的刑罰幅度應(yīng)在三年以下有期徒刑。然而被告人選擇一般女性難以接受的口交方式予以猥褻，屬于強(qiáng)制猥褻婦女行為中非常惡劣的一種方式，且其強(qiáng)制猥褻婦女行為已既遂，因此，對(duì)其可能適用的刑罰幅度為五年以下有期徒刑。兩相比較，從犯罪事實(shí)、情節(jié)來(lái)看，對(duì)其適用強(qiáng)制猥褻婦女罪（既遂）的刑罰比對(duì)其適用強(qiáng)奸罪（未遂）的刑罰重。

　　因此，應(yīng)以強(qiáng)制猥褻婦女（既遂）行為吸收較輕的強(qiáng)奸（未遂）行為，法院據(jù)此認(rèn)定被告人犯強(qiáng)制猥褻婦女罪的定罪是準(zhǔn)確的。
 

　　3、強(qiáng)制婦女為其口淫并吞咽某種液體的行為如何定性？

　　被告人尾隨被害人至一樓道內(nèi)，用手臂扼住被害人頸部，謊稱其有刀，以暴力、脅迫的方法摸被害人張某胸部，其欲往下觸摸被害人性器官時(shí)，因被害人稱來(lái)“例假”而住手，轉(zhuǎn)而迫使被害人張某用手?jǐn)]其生殖器，因被告人于某嫌疼，繼而強(qiáng)迫被害人用嘴為其啯生殖器，并射精于被害人張某口中。因擔(dān)心留下證據(jù)被公安機(jī)關(guān)抓獲，強(qiáng)迫張某將精液咽下，后被告人于某逃離現(xiàn)場(chǎng)。

　　公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人于某強(qiáng)迫被害人張某為其口交的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪且為既遂。辯護(hù)人認(rèn)為對(duì)被告人于某應(yīng)以強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪進(jìn)行處罰。本案公訴機(jī)關(guān)指控被告人于某犯強(qiáng)奸罪的主要證據(jù)為被害人報(bào)案筆錄中的陳述，對(duì)此，被告人予以否認(rèn)，現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定被告人于某具有強(qiáng)奸的故意。

　　法院認(rèn)為，是否實(shí)施了強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為是區(qū)分強(qiáng)制猥褻罪與強(qiáng)奸罪的明顯特征。強(qiáng)迫婦女口交的行為是否是刑法意義的強(qiáng)行與婦女性交，在法律、司法解釋沒(méi)有明確規(guī)定的前提下，對(duì)強(qiáng)行與婦女性交行為不宜做擴(kuò)大解釋。即對(duì)強(qiáng)奸罪的強(qiáng)行與婦女性交的行為應(yīng)限定為性器官的接觸。對(duì)強(qiáng)制婦女口交的行為應(yīng)排除在強(qiáng)奸罪外?！吨腥A人民共和國(guó)刑法修正案（九）》實(shí)施后，已將原來(lái)的強(qiáng)制猥褻婦女?dāng)U大為他人，強(qiáng)制猥褻婦女罪名已經(jīng)變更為強(qiáng)制猥褻罪。對(duì)被告人于某強(qiáng)制婦女口交的行為應(yīng)按強(qiáng)制猥褻罪定罪處罰。
 

　　4、強(qiáng)奸雙性人（DNA檢測(cè)為X/Y即男性）的犯罪形態(tài)如何認(rèn)定？

　　劉某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成長(zhǎng)中長(zhǎng)期以女性身份生活。成人后有明顯的女性第一性征，未進(jìn)行戶籍登記。2013年3月13日凌晨2時(shí)許，被告人魏某某、黃某某打電話約前幾天通過(guò)QQ聊天認(rèn)識(shí)的 “女孩”劉某一起吃燒烤，劉某與其男朋友石某某共赴約。飯后石某某先離開(kāi)，劉某走時(shí)，二被告人尾隨劉某至一公廁時(shí)，使用暴力、威脅手段，強(qiáng)行輪流與劉某發(fā)生了性關(guān)系。劉某在DNA 的AMEL基因座檢測(cè)為X/Y即男性。

　　法院認(rèn)為，二被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂。雖然劉某的DNA的AMEL基因?yàn)槟行?，但其無(wú)論生理特征還是社會(huì)性別均指向女性。...刑法所保護(hù)的利益是來(lái)源于社會(huì)生活的，是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的重要渠道。刑法學(xué)上婦女的核心概念與生物學(xué)上的婦女的核心概念存在交叉關(guān)系。通常情況下，生物學(xué)上的婦女就為刑法學(xué)上的婦女。刑法上所認(rèn)定的婦女是以生物學(xué)上的女性為基準(zhǔn)，但更多的是因?yàn)榕运幍纳鐣?huì)關(guān)系中的弱勢(shì)地位而特地設(shè)置相應(yīng)刑法規(guī)范來(lái)保護(hù)女性。

　　本案中劉某雖然DNA檢測(cè)鑒定報(bào)告DNA的 AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y，但劉某明顯具有女性生理特征，且社會(huì)關(guān)系一直為女性社會(huì)關(guān)系，因此不能僅僅因?yàn)镈NA的 AMEL基因座為X/Y而否認(rèn)其女性生理特征以及女性社會(huì)關(guān)系。因此在刑法上，認(rèn)定劉某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。

　　某些變性人是否可參照此例，大家也可以研究研究。
 

　　5、用注射器向女性陰道注射精液，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

　　上海男子馬某對(duì)外謊稱是“上海醫(yī)科大一附院副教授、醫(yī)生”，利用其精液與其他藥物組成所謂獨(dú)家秘方，為女子免費(fèi)治療婦科病。一名女子彭某經(jīng)介紹來(lái)到馬某處進(jìn)行按摩治療（女子此時(shí)并不知情秘方里含有精液），治療后發(fā)現(xiàn)陰道內(nèi)除了藥膏外，還有疑似精液的乳白狀液體。于是該女子當(dāng)晚向警方報(bào)案，次日馬某被警方抓獲。

　　一審法院以強(qiáng)奸罪判處馬某有期徒刑4年。法院當(dāng)時(shí)的依據(jù)是，馬某違背了婦女意志，利用欺騙手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但在2013年，法院撤銷原審強(qiáng)奸罪的判決，改判馬某犯強(qiáng)制猥褻婦女罪判處有期徒刑3年。法院認(rèn)為，馬某無(wú)醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，對(duì)外謊稱“上海醫(yī)科大一附院副教授、醫(yī)生”，利用受害者受騙尋求治療的機(jī)會(huì)，采用欺騙的手段對(duì)婦女進(jìn)行猥褻，符合強(qiáng)制猥褻婦女罪的認(rèn)定。

　　首先，可以排除的是強(qiáng)奸罪。在我國(guó)司法實(shí)踐中，采用“插入說(shuō)”作為定罪的標(biāo)準(zhǔn)，即男子的生殖器插入到女子的陰道內(nèi)為犯罪既遂；而對(duì)于奸淫幼女，我國(guó)則采用“接觸說(shuō)”，即只要接觸到十四歲以下的女孩生殖器，即可認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

　　其次，侮辱罪在刑法上的解釋則比較簡(jiǎn)單，指以暴力或其他方法公然侮辱他人或捏造事實(shí)誹謗他人。而強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪則是指以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或侮辱婦女，其中它們的區(qū)別在于刑法解釋中對(duì)猥褻的定義。其中解釋，猥褻是指以刺激或滿足性欲為目的，進(jìn)行性交以外的淫穢行為，即主觀目的比侮辱罪多了滿足淫穢需求的目的。并且，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的量刑比侮辱罪較重。
 

　　6、欲強(qiáng)奸不成，繼而強(qiáng)行要求與其口交和肛交構(gòu)成強(qiáng)奸罪（未遂）還是強(qiáng)制猥褻罪？

　　被告人劉某與被害人系男女朋友，分手后被告人劉某仍然糾纏被害人。某日被告人在車上對(duì)被害人多次進(jìn)行威脅、毆打，并把被害人強(qiáng)行拉至一商務(wù)會(huì)館要求與其發(fā)生性關(guān)系，被害人不想做就騙說(shuō)有炎癥，劉某就讓給他口交，之后強(qiáng)行將其按到床上，從背后將他的陰莖插入其肛門(mén)內(nèi)，后射精到肛門(mén)里。

　　公訴機(jī)關(guān)指控被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪的犯罪事實(shí)。但法院認(rèn)為，據(jù)查被告人劉某在毛公商務(wù)會(huì)館內(nèi)，雖然主觀上欲與被害人發(fā)生性關(guān)系，但是在違背被害人意志的情況下，客觀上實(shí)施了插入被害人肛門(mén)內(nèi)而非插入其生殖器內(nèi)的行為，不符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，故被告人行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，被告人采用威脅手段對(duì)被害人實(shí)施猥褻行為，其行為應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪。

　　強(qiáng)奸罪（未遂）還是強(qiáng)制猥褻婦女罪區(qū)別的關(guān)鍵是看行為人有無(wú)違背婦女意志強(qiáng)行奸淫的故意和目的。強(qiáng)奸罪的行為人在其猥褻過(guò)程中，必然要以語(yǔ)言、動(dòng)作表示其強(qiáng)行奸淫的故意和目的，而且強(qiáng)行猥褻的行為必然要向強(qiáng)行性交的行為發(fā)展，如果不出現(xiàn)行為人意志以外的原因，其必定要實(shí)施強(qiáng)行性交的行為。而強(qiáng)制猥褻婦女罪的行為人在猥褻過(guò)程中或者猥褻后，也可能要求與婦女發(fā)生性關(guān)系，但絕對(duì)不是強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的意圖，而是在被害人不同意的情況下就會(huì)罷休，并無(wú)進(jìn)一步強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為。區(qū)分強(qiáng)奸罪（未遂）和強(qiáng)制猥褻婦女罪應(yīng)該根據(jù)二者各自的主客觀要件和特征，貫徹主客觀統(tǒng)一的原則。
 

　　7、法院判決不準(zhǔn)離婚或判決離婚但判決尚未生效，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

　　來(lái)源：《刑事審判參考》案例第51號(hào)、《人民司法·案例》

　　我們認(rèn)為,夫妻之間既已結(jié)婚,即相互承諾共同生活,有同居的義務(wù)。這雖未見(jiàn)諸法律明確規(guī)定或者法律的強(qiáng)制性規(guī)定,但已深深植根于人們的倫理觀念之中,不需要法律明文規(guī)定。只要夫妻正常婚姻關(guān)系存續(xù),即足以阻卻婚內(nèi)強(qiáng)奸行為成立犯罪,這也是司法實(shí)踐中一般不能將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為作為強(qiáng)奸罪處理的原因。因此,在一般情況下,丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。

　　但是,夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來(lái)的倫理義務(wù),不是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。因此,不區(qū)別具體情況,對(duì)于所有的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為一概不以犯罪論處也是不科學(xué)的。被告人在非正常的婚姻關(guān)系中，采用毆打、威脅等暴力手段，強(qiáng)行與被害人發(fā)生性行為，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。對(duì)于認(rèn)定非正常的婚姻關(guān)系，可以從三個(gè)方面判斷。

　　首先，從結(jié)婚的目的看，是否體現(xiàn)雙方締結(jié)婚姻的真實(shí)意思；其次，從婚后狀況看，婚后是否共同生活過(guò)，財(cái)產(chǎn)歸屬如何，是否相互承擔(dān)權(quán)利義務(wù)；再次，從婚后感情及女方態(tài)度看，婚后是否有感情，女方是否提出過(guò)離婚，如果雙方雖有一紙結(jié)婚證書(shū)，有登記的形式要件，但自始自終沒(méi)有婚姻的實(shí)質(zhì)要件，婚姻關(guān)系僅為名義，此時(shí)已不能再推定女方對(duì)性行為是一種同意的承諾。

　　例如在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間,如離婚訴訟期間,婚姻關(guān)系已進(jìn)入法定的解除程序，雖然婚姻關(guān)系仍然存在,但已不能再推定女方對(duì)性行為是一種同意的承諾,也就沒(méi)有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)否定強(qiáng)奸罪的成立。再如被害人在家長(zhǎng)逼婚下與他人結(jié)婚，婚后從未與對(duì)方同居，未建立起夫妻感情。后來(lái)提出離婚，即使法院判決不準(zhǔn)離婚， 違背婦女意志，采用暴力、威脅手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為也一樣構(gòu)成強(qiáng)奸罪。    上海徐匯區(qū)律師事務(wù)所

 

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