案情：被告人懲某攏（男）尾隨被害人劉某華（女）至上海市虹口區(qū)某東興暴露  299 號(hào)103 室，見(jiàn)其獨(dú)自在家即敲門(mén)強(qiáng)行進(jìn)入室內(nèi)，并使用毆打等暴力手段欲強(qiáng)行與被害人發(fā)生兩性關(guān)系。但因個(gè)人身體原因未能得逞，隨后對(duì)被害人劉某華予以拘禁。次日中午 12 時(shí)許，被告人懲某攏為泄欲，又強(qiáng)迫劉某華為其手淫，得逞后逃離現(xiàn)場(chǎng)時(shí)為防止被害人劉某華報(bào)警又搶走了劉某華的手機(jī) 1 部。
 

　　二、分歧意見(jiàn)

　　針對(duì)被告人懲某攏強(qiáng)奸未遂后隔日又強(qiáng)制猥褻被害人劉某華的行為，是作為強(qiáng)奸未遂的酌定加重情節(jié)，還是單獨(dú)構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，產(chǎn)生不同的意見(jiàn)。
 

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人懲某攏強(qiáng)奸未遂后隔日又強(qiáng)迫劉某華為其手淫的行為應(yīng)作為強(qiáng)奸未遂的酌定加重情節(jié)予以考慮，不宜單獨(dú)評(píng)價(jià)為強(qiáng)制猥褻罪。理由是：強(qiáng)奸行為在客觀表現(xiàn)上總是會(huì)伴有強(qiáng)制猥褻婦女的行為，無(wú)論這種猥褻行為發(fā)生在強(qiáng)奸行為之前、之中還是之后，都可為強(qiáng)奸行為所吸收，也可以納入強(qiáng)奸罪一并給予刑法評(píng)價(jià)。
 

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人懲某攏強(qiáng)奸未遂后隔日又強(qiáng)迫劉某華為其手淫的行為應(yīng)當(dāng)單獨(dú)認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪，而不是作為強(qiáng)奸未遂的酌定加重情節(jié)考慮。理由是 ：先強(qiáng)迫被害人手淫后實(shí)施強(qiáng)奸且未遂的行為與先實(shí)施強(qiáng)奸行為未遂后隔日又強(qiáng)迫被害人手淫的行為不同，前者中作為犯罪預(yù)備行為，強(qiáng)迫手淫的行為可以由強(qiáng)奸行為所吸收，但后者中則難以吸收。
 

　　三、評(píng)析意見(jiàn)

　　虹口律師認(rèn)為應(yīng)單獨(dú)認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪，但具體理由不完全同于第二種觀點(diǎn)。理由如下 ：
 

　　（一）從罪刑均衡的角度看，將被告人懲某攏強(qiáng)奸未遂后隔日又強(qiáng)迫劉某華為其手淫的行為認(rèn)定為兩罪，并不違反罪刑均衡的原則

　　罪刑均衡原則的要求就是做到重罪重罰、輕罪輕罰、罪刑相稱(chēng)、罰當(dāng)其罪。在分析罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時(shí)，要結(jié)合犯罪的客觀社會(huì)危害性程度，而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性等綜合因素加以認(rèn)定。實(shí)踐中，部分同志提出，在將其認(rèn)定為兩罪的情況下，假設(shè)被告人在強(qiáng)奸未遂并實(shí)施強(qiáng)制猥褻行為后再實(shí)施強(qiáng)奸的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸一罪已為實(shí)務(wù)部門(mén)廣泛接受，但這有可能造成“強(qiáng)奸未遂后強(qiáng)制猥褻”兩個(gè)犯罪行為構(gòu)成兩罪，而多了一個(gè)“再?gòu)?qiáng)奸”行為則構(gòu)成一罪的不合理現(xiàn)象，也違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。對(duì)此，我們認(rèn)為，在強(qiáng)奸未遂并強(qiáng)制猥褻后再?gòu)?qiáng)奸的情況下，強(qiáng)制猥褻已為再?gòu)?qiáng)奸行為所吸收，如前所述構(gòu)成“先強(qiáng)制猥褻婦女后又強(qiáng)奸”的吸收犯，此時(shí)，可按照強(qiáng)奸罪一罪處斷。另外，由于行為人最先實(shí)施的強(qiáng)奸未遂行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，因此，其屬于基于同一或者概括的犯罪故意，連續(xù)實(shí)施性質(zhì)相同的獨(dú)立成罪的數(shù)個(gè)行為，觸犯同一罪名的犯罪，構(gòu)成連續(xù)犯，應(yīng)當(dāng)按照一罪名從重處罰。在考察刑罰的輕重時(shí)，簡(jiǎn)單的講“強(qiáng)奸未遂與強(qiáng)制猥褻婦女罪并罰”一定重于“強(qiáng)奸罪連續(xù)犯從重處罰”并不科學(xué)，也不存在違反罪刑均衡原則的問(wèn)題。
 

　　（二）從罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)看，被告人懲某攏強(qiáng)奸未遂后隔日又強(qiáng)迫劉某華為其手淫的行為，應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為強(qiáng)奸罪（未遂）和強(qiáng)制猥褻兩罪

　　我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成，是主客觀要件的統(tǒng)一，是犯罪成立要件的整體，行為符合犯罪構(gòu)成，犯罪即可成立，反之，犯罪即不成立，因此，判斷罪數(shù)是一罪還是數(shù)罪，原則上應(yīng)當(dāng)以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，行為具備一個(gè)犯罪構(gòu)成是一罪，行為具備數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成就是數(shù)罪，這也是學(xué)術(shù)界的通說(shuō)。另外，在特殊情況下，盡管行為符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，但由于法律上的規(guī)定或處斷上的需要，也將其按照一罪加以看待，即法定的一罪和處斷的一罪，前者包括集合犯、結(jié)合犯和結(jié)果加重犯，后者則包括連續(xù)犯、吸收犯和牽連犯。本案中，被告人懲某攏為滿足個(gè)人性欲，違背婦女意志，使用毆打等暴力手段強(qiáng)行與被害人劉某華發(fā)生兩性關(guān)系，侵害了女性的性自由權(quán)利，已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。由于個(gè)人身體原因未能達(dá)到目的，屬于因意志以外的原因未能得逞，是強(qiáng)奸未遂。次日，被告人懲某攏為滿足自己非正當(dāng)?shù)男杂?，又采用毆打等手段，?qiáng)迫被害人劉某華為其手淫，嚴(yán)重侵犯了婦女的人格尊嚴(yán)，符合強(qiáng)制猥褻婦女罪的犯罪?構(gòu)成要件。綜上來(lái)看，本案中被告人懲某攏為達(dá)到泄欲的目的，主觀上具有強(qiáng)奸和猥褻婦女兩個(gè)故意，先后實(shí)施了強(qiáng)奸和猥褻婦女兩個(gè)犯罪行為，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)罪，而非一罪。
 

　　（三）從吸收犯的成立條件看，被告人懲某攏強(qiáng)奸未遂的行為不能吸收隔日其強(qiáng)迫劉某華為其手淫的行為

　　一般認(rèn)為，吸收犯是指數(shù)個(gè)不同的犯罪行為，依據(jù)日常一般觀念或法條內(nèi)容，其中一個(gè)行為當(dāng)然為他行為所吸收，只成立吸收行為的一個(gè)犯罪。吸收犯的成立要件包括 ：一是吸收犯必須具有數(shù)個(gè)行為，且每個(gè)行為都符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，即應(yīng)當(dāng)以具有數(shù)個(gè)犯罪行為為前提 ；二是吸收犯的數(shù)個(gè)犯罪行為之間必須具有吸收關(guān)系，一個(gè)犯罪行為之所以能夠吸收其他犯罪行為，是因?yàn)檫@些犯罪行為通常屬于實(shí)施某種犯罪的同一過(guò)程，彼此之間存在著密切的聯(lián)系。這種聯(lián)系具體表現(xiàn)為 ：前一犯罪行為可能是后一犯罪行為發(fā)展的必經(jīng)階段，后一犯罪行為可能是前一犯罪行為發(fā)展的自然結(jié)果。目前，吸收關(guān)系具體有哪幾種，理論上意見(jiàn)頗不一致，但大多認(rèn)為有如下三種 ：一是重行為吸收輕行為，二是實(shí)行行為吸收非實(shí)行行為，三是主行為吸收從行為。本案中，被告人懲某攏以泄欲為目的，主觀上先后持強(qiáng)奸和猥褻兩個(gè)故意，客觀上分別實(shí)施了強(qiáng)奸婦女和猥褻婦女兩個(gè)行為，分別構(gòu)成了強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻婦女罪，符合吸收犯具有數(shù)個(gè)犯罪行為的前提，但是強(qiáng)奸（未遂）行為與強(qiáng)奸（未遂）后隔日強(qiáng)迫被害人手淫的行為之間并不具有吸收關(guān)系，既不能認(rèn)為強(qiáng)奸（未遂）行為是隔日強(qiáng)迫手淫行為的必經(jīng)階段，也不能認(rèn)為隔日強(qiáng)迫手淫行為是強(qiáng)奸（未遂）的自然結(jié)果，二者之間缺乏吸收邏輯關(guān)系的正當(dāng)性。這與運(yùn)輸毒品罪吸收非法持有毒品罪進(jìn)而成立吸收犯等情況具有明顯的區(qū)別。
 

　　（四）從行為人的主觀內(nèi)容來(lái)看，被告人懲某攏強(qiáng)奸未遂后隔日又強(qiáng)迫劉某華為其手淫的行為，不能理解為一個(gè)犯罪故意支配下的兩個(gè)犯罪行為

　　被告人懲某攏為非法滿足個(gè)人性欲強(qiáng)奸未遂后，隔日又強(qiáng)迫劉某華為其手淫的行為屬于基于泄欲一個(gè)犯罪目的，先后持有強(qiáng)奸和強(qiáng)制猥褻兩個(gè)故意，分別實(shí)施了強(qiáng)奸婦女和強(qiáng)制猥褻婦女兩個(gè)犯罪行為。所謂犯罪目的是指犯罪人希望通過(guò)實(shí)施犯罪行為達(dá)到某種危害社會(huì)結(jié)果的心理態(tài)度，也就是危害結(jié)果在犯罪人主觀上的表現(xiàn)。犯罪目的不同于犯罪動(dòng)機(jī)，所謂犯罪動(dòng)機(jī)是指刺激犯罪人實(shí)施犯罪行為以達(dá)到犯罪目的的內(nèi)心沖動(dòng)或者內(nèi)心起因。一般而言，犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)僅存在于直接故意犯罪之中。犯罪目的也不同于犯罪的主觀方面，犯罪的主觀方面是指犯罪主體對(duì)自己行為及其危害社會(huì)的結(jié)果所抱的心理態(tài)度，包括主觀罪過(guò)、犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)等幾種因素。其中主觀罪過(guò)又包括故意和過(guò)失，前者又可以分為直接故意和間接故意，直接故意是指行為人明知自己的行為必然或者可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。從本案來(lái)看，被告人懲某攏不能正確處理成長(zhǎng)過(guò)程中的性成熟問(wèn)題，在排解自己性需求和尋求性刺激的內(nèi)心沖動(dòng)下，為滿足個(gè)人性欲，明知道自己的強(qiáng)奸行為必然會(huì)侵害婦女的性自由權(quán)利而積極希望這種危害結(jié)果的發(fā)生，強(qiáng)行闖入被害人室內(nèi)，采用毆打等暴力手段實(shí)施強(qiáng)奸。未遂后，出于同一目的，隔日又在明知猥褻行為必然會(huì)侵害婦女性的羞恥心的心理態(tài)度下，強(qiáng)迫被害人為其手淫。在上述過(guò)程中，排解性需求和尋求性刺激是犯罪動(dòng)機(jī)，滿足個(gè)人性欲是犯罪目的，明知強(qiáng)奸和猥褻行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果而希望危害結(jié)果的發(fā)生是犯罪的直接故意。
 

　　（五）行為人強(qiáng)奸未遂后隔日又強(qiáng)制猥褻婦女與行為人強(qiáng)奸之事前、事中或者緊密的事后猥褻婦女具有質(zhì)的區(qū)別

　　如前所述，行為人強(qiáng)奸未遂后又隔日強(qiáng)制猥褻婦女的行為因前后兩個(gè)犯罪行為不具有吸收關(guān)系，因此，不能認(rèn)定為吸收犯并按一罪處理。但這并不意味著行為人先強(qiáng)制猥褻婦女后又強(qiáng)奸，或者在強(qiáng)奸過(guò)程中猥褻婦女，再或者在強(qiáng)奸后無(wú)中斷的情況下猥褻婦女也不能認(rèn)定為吸收犯。相反，從上述吸收犯的成立要件看，行為人持有強(qiáng)奸的主觀故意，先實(shí)施強(qiáng)制猥褻婦女的行為后，又實(shí)施強(qiáng)奸行為的，屬于實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪行為并且數(shù)個(gè)犯罪行為之間具有吸收關(guān)系。這種吸收關(guān)系主要體現(xiàn)為強(qiáng)奸的實(shí)行行為吸收了強(qiáng)奸的預(yù)備行為，即強(qiáng)制猥褻婦女的行為。從整個(gè)強(qiáng)奸行為的過(guò)程看，將強(qiáng)制猥褻婦女的行為作為強(qiáng)奸的預(yù)備行為加以認(rèn)定并由強(qiáng)奸行為加以吸收無(wú)疑是適當(dāng)?shù)?。另外，在?qiáng)奸過(guò)程中猥褻婦女的行為也可以認(rèn)定為吸收犯，強(qiáng)奸過(guò)程中的猥褻婦女的行為與強(qiáng)奸行為屬于實(shí)施強(qiáng)奸罪的同一過(guò)程，彼此之間存在密切聯(lián)系，強(qiáng)奸過(guò)程中必伴隨有猥褻婦女的行為，排除猥褻婦女行為的強(qiáng)奸是不存在的，因此，將其認(rèn)定為重行為吸收輕行為的吸收犯在理論上也是適當(dāng)?shù)?。最后，在?qiáng)奸后無(wú)中斷的情況下猥褻婦女，事實(shí)上也符合吸收犯中“后一犯罪行為可能是前一犯罪行為發(fā)展自然結(jié)果”的吸收類(lèi)型。  上海律師事務(wù)所

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