故意殺人是指行為人出于故意而非法剝奪他人生命的犯罪行為，故意殺人罪與故意殺人未遂罪雖然有相同之處，但在行為方式上卻有著本質(zhì)不同。下面筆者就對(duì)此問(wèn)題談一下自己的看法。
前者是一種直接的惡性犯或未遂犯，后者是針對(duì)已經(jīng)實(shí)施了導(dǎo)致他人死亡結(jié)果（如將他人置于死地）的行為實(shí)行犯罪的。故意殺人罪與故意殺人未遂罪都是發(fā)生在尚未完全喪失犯罪能力的情況下，在結(jié)果上都具有對(duì)被害人造成嚴(yán)重危害的可能，二者都以行為人對(duì)被害人已實(shí)施了著手實(shí)行犯罪或者未遂行為為標(biāo)志。
但是，對(duì)尚未喪失主觀惡性的犯罪分子，如果其能在行為人對(duì)被害人實(shí)施暴力行為之后及時(shí)制止被害人死亡后果發(fā)生就可以不認(rèn)定為其犯罪。即在故意殺人未遂中雖然行為人未實(shí)施殺害他人行為，但由于其主觀上并不想剝奪他人生命，而是對(duì)侵害他人生命權(quán)利的危險(xiǎn)具有放任態(tài)度未完成而直接導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生。這就需要通過(guò)認(rèn)定二者是否成立了間接正犯來(lái)進(jìn)一步明確劃分。
1、如果故意殺人未遂罪中的行為人沒(méi)有實(shí)施殺人行為，則其屬于正犯，因?yàn)橹挥泄室鈿⑷俗锊攀菍?duì)被害人生命的剝奪行為。
即只要行為人實(shí)施了殺人行為而未被完全制止死亡結(jié)果發(fā)生，其就可以認(rèn)定為間接正犯。如故意殺人未遂罪行為人為了剝奪他人的生命而故意殘忍地將其殘忍地殺害。而故意殺人罪在構(gòu)成要件方面與故意殺人未遂罪相同：只要達(dá)到法定年齡（16周歲）及以上的，就可以成立故意殺人罪的未遂行為。
但是由于故意殺人罪具有很強(qiáng)的人身危險(xiǎn)性，因此在客觀方面表現(xiàn)為對(duì)死者生命權(quán)利的侵害。所以要以故意殺人罪是否對(duì)被害人的生命權(quán)利進(jìn)行剝奪為前提條件確定。根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于在我國(guó)刑法中還未完全喪失犯罪能力的犯罪分子只要其在實(shí)施危害社會(huì)行為后及時(shí)被勸阻并制止死亡結(jié)果發(fā)生，其就應(yīng)該構(gòu)成故意殺人罪的未遂犯而非直接正犯。
2、如果故意殺人未遂中的行為人實(shí)施了殺人行為，而其又尚未完全喪失犯罪能力，則由于其主觀上并不想殺害他人，只是因?yàn)閾?dān)心侵害他人生命權(quán)利會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重后果而對(duì)侵害行為沒(méi)有實(shí)行犯罪的意志，不屬于正犯。
這是因?yàn)椋藭r(shí)成立的間接正犯中，如果犯罪對(duì)象并非已經(jīng)喪失了犯罪能力，但其在已著手實(shí)行犯罪時(shí)被抓獲，或者雖未實(shí)施直接殺害他人的行為但因害怕他人生命權(quán)利受到侵害將其置于死地而未殺害其他行為人，則不屬于具有“直接正犯”性質(zhì)的間接正犯。
同時(shí)，對(duì)于故意殺人未遂中行為人明知自己可能死亡結(jié)果而又實(shí)施了殺人行為，但因其是因本人或他人死亡后果發(fā)生這一現(xiàn)實(shí)原因而沒(méi)有實(shí)施殺害他人行為的情形。也即行為人并不想殺害其他被害人。此時(shí)只需要區(qū)分故意殺人未遂的性質(zhì)。因?yàn)檫@類(lèi)案件的犯罪對(duì)象并非已經(jīng)喪失了犯罪能力或者被抓獲，而是被害人死亡結(jié)果未發(fā)生而行為人實(shí)施了殺人行為。因此，在認(rèn)定二者是否成立間接正犯時(shí)只能將這種情形認(rèn)定為“既遂”或“未遂”。
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